Cassazione n. 00666/2026

to la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 11271/2024 R.G. proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato –ricorrente – [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso per procura speciale in atti dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] del foro di Roma -controricorrente– avverso la sentenza n. 4954/2022 della Commissione tributaria regionale della Lombardia, depositata in data 14.12.2022, non notificata; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA] adunanza camerale del [OSCURATO:DATA_NASCITA]; [OSCURATO:PERSONA] . royalties – convenzione Italia Usa – beneficiario effettivo –onere della prova. 1. [OSCURATO:PERSONA] I di Milano – [OSCURATO:PERSONA] notificava, in data [OSCURATO:DATA_NASCITA], alla [OSCURATO:PERSONA], operante in Italia in qualità di [OSCURATO:PERSONA] (DSO) per conto di [OSCURATO:SOCIETA] LLC, società americana registrata in Delaware, avente sede operativa in Michigan (Detroit), facente capo al “[OSCURATO:PERSONA]”, l’avviso di accertamento n. T9B031502127/2020 relativo al periodo d’imposta 2015, per maggiori ritenute pari ad € 669.565,00 oltre sanzioni, per complessivi € 1.406.086,00. [OSCURATO:PERSONA] 770/2016 per l’anno 2015 presentato dalla medesima [OSCURATO:PERSONA] rilevata (al rigo SY16) la corresponsione di royalties per € 3.043.478,26 nei confronti della [OSCURATO:SOCIETA] LLC (società partecipante di diritto statunitense), con effettuazione di ritenute a titolo d’imposta nella misura dell’8%, come previsto dalla Convenzione Italia- USA contro le doppie imposizioni, in luogo di quella del 30% prevista dall’art. 25 co. 4 DPR n. 600/1973. Dall’esame della documentazione prodotta dalla società in riscontro al questionario notificato dall’Ufficio, emergevano delle criticità, integralmente riportate nell’invito n. T9BI11501263/2020 emesso al fine di instaurare il contraddittorio obbligatorio, ai sensi dell’art. 5 ter D.lgs. 218/97. La contribuente nel corso del periodo d’imposta 01/04/2015 – 31/03/2016, annotava nel conto n. 630786 – “ Commissioni v/USA ” commissioni/royalties verso la partecipante statunitense [OSCURATO:SOCIETA] LLC per € 3.159.408,34. A fronte di tale importo, [OSCURATO:PERSONA], nel corso del 2015 (rigo SY16) ha corrisposto alla [OSCURATO:SOCIETA] LLC commissioni/royalties per € 3.043.478,26, come risultante dagli estratti conto bancari prodotti dalla Società. 2. Con sentenza n. 122/08/2022, la [OSCURATO:PERSONA] di Milano accoglieva il ricorso della società. 3. La C.T.R. della Lombardia, adita dall’Agenzia delle Entrate, rigettava il gravame. 4. Avverso la precitata sentenza l’Agenzia delle Entrate ha proposto ricorso per cassazione, affidato a due motivi. 5. La società intimata resiste con controricorso. 6. Per la trattazione della causa è stata fissata l’adunanza camerale del [OSCURATO:DATA_NASCITA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo – rubricato « Falsa applicazione dell’art. 25 quarto comma, d.P.R. n. 600/1973, dell'articolo 12 della [OSCURATO:PERSONA]USA contro le doppie imposizioni (ratificata con Legge n. 20/2009), nonché dell'articolo 2697 del codice civile. Denunzia ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3 del codice di procedura civile», l’Agenzia delle Entrate deduce che la C.T.R. non aveva invero compiuto in concreto alcun tipo di accertamento in ordine alla circostanza fattuale legittimante il trattamento privilegiato ossia che la società destinataria della corresponsione delle royalties fosse effettivamente il beneficiario effettivo.Emerge dall'avviso di accertamento impugnato che l’analisi effettuata dalle società di revisione si era basata sulla medesima documentazione esaminata dall’Ufficio a seguito del questionario inviato alla società nonché nella successiva fase del procedimento di adesione, documentazione che non è stata ritenuta sufficiente dall’Amministrazione al fine di provare lo status di beneficiario effettivo e, dunque, l’applicazione della ritenuta nella misura dell’8% in luogo di quella accertata pari al 30% ai sensi dell’art. 25 co. 4 dPR 600/73. Dal momento che le relazioni delle società di revisione da sole non possono assurgere ad evidenza probatoria decisiva, appare evidente che la Corte territoriale non avesse, in concreto, effettuato alcun accertamento sulle ragione del trasferimento delle somme derivanti dal pagamento delle royalties. Anziché basarsi sulle relazioni di società di revisione remunerate dalla stessa contribuente, avrebbe piuttosto dovuto analizzare gli elementi critici emergenti dal bilancio e dalle relazioni integrative, per come richiesto nell’atto di appello, di cui trascrive il contenuto. 1.1. Inoltre, sotto altro profilo, l’Agenzia ritiene che la Corte del merito abbia errato nell’applicazione della disciplina sull’onere probatorio, laddove ha ritenuto che “Alla luce di quanto su esposto, l’ipotesi impositoria non è supportata da alcuna evidenza atta a non riconoscere alla [OSCURATO:SOCIETA] LLC la condizione di “beneficiario effettivo” (beneficial owner) in riferimento alle royalties corrisposte dalla [OSCURATO:PERSONA].” Tale affermazione si porrebbe in contrasto con quanto dispone l’art. 169, d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, che prevede l’applicazione della disciplina tributaria interna ove più favorevole al contribuente “anche in deroga agli accordi internazionali contro la doppia imposizione”. Se era corretto porre a carico dell’Ufficio la dimostrazione dei motivi che legittimerebbero la mancata applicazione della disciplina convenzionale, là dove il regime fiscale interno risulti più gravoso per il contribuente, sarebbe altresì vero che spetta al contribuente l’onere di dimostrare la sussistenza di tutti i requisiti sostanziali e formali che consentono di derogare all’applicazione della disciplina convenzionale. Dunque, spettava esclusivamente al contribuente provare la natura di beneficiario effettivo del percipiente residente interessi e royalties. La Corte di secondo grado aveva invertito l’onere della prova, pretendendo che fosse l’amministrazione finanziaria a dimostrare la mancanza di qualità in capo al percipiente quando invece l’Ufficio, anche alla luce dei principi generali in ambito di vicinanza della prova, era tenuto esclusivamente a dimostrare gli elementi di criticità spia della non disponibilità in capo allo stesso percipiente delle somme incassate. 1.1. Il primo motivo è ammissibile, in quanto l’Agenzia delle Entrate denuncia la violazione delle regole sul riparto dell’onere della prova in materia di “beneficiario effettivo” e non mira ad ottenere una diversa valutazione del materiale probatorio a sé favorevole, ed è altresì fondato. 1.2. La C.T.R. ha respinto il gravame con la seguente motivazione: “[OSCURATO:PERSONA] concorda con il primo giudice che ha riconosciuto alla [OSCURATO:SOCIETA] LLC la condizione di “beneficiario effettivo” (beneficial owner) in riferimento alle royalties corrisposte dalla [OSCURATO:PERSONA]., seguendo criteri tratti dal Commentario al Modello OCSE, come confermato in questo caso dalle relazioni delle società di revisione [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] prodotte in giudizio. Secondo la Corte di cassazione, con ord. 22545/2022, “le raccomandazioni ivi [Commentario al Modello OCSE] contenute, e la loro natura di soft law fungono da strumento di indirizzo ed ausilio nell’interpretazione dell’esatto contenuto e delle finalità delle convenzioni internazionali basate sul relativo modello” e, con specifico riferimento al concetto di “beneficiario effettivo in tema di royalties”, ex plurimis con. ordinanza n. 3380/2022, sentenza n. 14756/2020. Così anche la giurisprudenza euro-unitaria (cause riunite N Luxembourg 1, C-115/16; X Denmark A/S, C-118/16 e Z Denmark ApS, C-299/16), secondo la quale la direttiva europea in materia di interessi e royalties si ispira “all’art. 11 del modello OCSE del 1996, perseguendone lo stesso obiettivo, vale a dire evitare le doppie imposizioni internazionali. La nozione di “beneficiario effettivo”, che figura nelle convenzioni bilaterali fondate su tale modello nonché nelle successive modifiche ivi apportate e nei relativi commentari sono pertanto pertinenti ai fini dell’interpretazione della Direttiva 2003/49”. Con il catalogo casistico (agente, prestanome, società di gestione che agisce in qualità di fiduciario o amministratore) del Commentario, introdotto nel 2014, l’OCSE ha chiarito come il soggetto percipiente non possa essere ritenuto “beneficiario effettivo” di un reddito, allorché il diritto di tale soggetto ad utilizzare e godere delle somme ricevute sia vincolato da obbligo (contrattuale o legale) di trasferire quanto ricevuto ad altro soggetto; in assenza di tale vincolo, l’obbligo può essere desunto aliunde, da fatti e circostanze significativi. Il beneficiario effettivo ai fini fiscali non coincide necessariamente con analoghe figure previste in altri ambiti normativi. Comunque, non può essere ritenuto “beneficiario effettivo” di un reddito il diretto percipiente di dividendi, interessi e canoni, ove ricorrano due distinte condizioni: che il soggetto sia vincolato da un obbligo di trasferimento ad un terzo delle somme ricevute e che tale obbligo sia “dipendente” dalla percezione di tali proventi, ove la sua sussistenza sia condizionata nell’an e nel quantum alla loro percezione. Tale nesso di dipendenza dovrebbe, peraltro, investire anche il profilo causale, nel senso che un’obbligazione di retrocessione dei pagamenti ricevuti a titolo di dividendi, interessi o canoni possa ritenersi configurabile soltanto se il diretto percipiente sia vincolato a retrocedere tali pagamenti nella medesima misura e con il medesimo titolo con cui li abbia ricevuti (Vds. cass. sent. 3380/2022); nel caso di specie, a titolo di royalties. I contestati costi di sales marketing sono essenzialmente riferibili a salari verso dipendenti, commissioni di vendita, assicurazioni mediche ed altri costi relativi al personale di vendita, come attestato da revisione della [OSCURATO:PERSONA], e non alla retrocessione di compensi o royalties ad altre entità. Alla luce di quanto su esposto, l’ipotesi impositoria non è supportata da alcuna evidenza atta a non riconoscere alla [OSCURATO:SOCIETA] LLC la condizione di “beneficiario effettivo” (beneficial owner) in riferimento alle royalties corrisposte dalla [OSCURATO:PERSONA].. La deliberazione assorbe e supera tutte le domande formulate nel giudizio, le cui ragioni costituiscono eccezionale ragione di compensazione delle spese di lite per l’intero giudizio”.. 1.3. La definizione ai fini tributari di royalty (in traduzione italiana “canone”) è contenuta nell’art. 26-quater, comma 3, del DPR 600/73, a mente del quale, per quel che qui interessa, «Si considerano canoni, i compensi di qualsiasi natura percepiti per l'uso o la concessione in uso: (…) 2) di brevetti, marchi di fabbrica o di commercio, disegni o modelli, progetti, formule o processi segreti o per informazioni concernenti esperienze di carattere industriale, commerciale o scientifico (…)». Tale nozione rispecchia quella presente all’articolo 12, paragrafo 2, del Modello OCSE di Convenzione per evitare le doppie imposizioni sui redditi, del 1996. 1.4. La convenzione contro le doppie imposizioni Italia-Usa (articolo 12, allegato L. 20/2009) definisce “canoni” i compensi di qualsiasi natura corrisposti per l’uso o la concessione in uso di un diritto d’autore su opere letterarie, artistiche o scientifiche, ivi compresi il software per computer, le pellicole cinematografi, le pellicole, i nastri magnetici o altri mezzi di registrazione per trasmissioni radiofoniche o televisive, di brevetti, marchi di fabbrica o di commercio, disegni o modelli, progetti, formule o processi segreti, od altri analoghi diritti o beni, nonché per l’uso o la concessione in uso di attrezzature industriali, commerciali o scientifiche o per informazioni concernenti esperienze di carattere industriale, commerciale o scientifico. Tali canoni provenienti da uno Stato contraente (Usa) e pagati ad un residente dell’altro Stato contraente (Italia) sono imponibili in Italia. Tuttavia, tali canoni possono essere tassati anche negli [OSCURATO:PERSONA] (in conformità alla legislazione degli [OSCURATO:PERSONA]), ma se la persona che percepisce i canoni ne è l’effettivo beneficiario, l’imposta cosi applicata non può eccedere: 1. il 5% dell’ammontare lordo, nel caso di canoni corrisposti per l’uso o la concessione in uso di software per computer, o di attrezzature industriali, commerciali o scientifiche; 2. l’8% dell’ammontare lordo in tutti gli altri casi. 1.5. La convenzione Italia-[OSCURATO:PERSONA] prevede il recupero delle imposte pagate all’estero con il meccanismo del credito di imposta (articolo 23, terzo paragrafo). Se un residente italiano possiede elementi di reddito che sono imponibili negli [OSCURATO:PERSONA], l’Italia, nel calcolare le proprie imposte sul reddito, può includere nella base imponibile delle imposte questi elementi di reddito deducendo però, dalle imposte italiane, l’imposta sul reddito pagata negli [OSCURATO:PERSONA]: in tal caso “l’ammontare della deduzione non può eccedere la quota della predetta imposta italiana attribuibile ai predetti elementi di reddito nella proporzione in cui gli stessi concorrono alla formazione del reddito complessivo”. Trovano applicazione, pertanto, le disposizioni nazionali che riconoscono un credito per le imposte pagate all’estero, ai sensi dell’articolo 165 Tuir. Ai fini dell’eliminazione della doppia imposizione subita, se alla formazione del reddito complessivo concorrono redditi prodotti all'estero, le imposte ivi pagate a titolo definitivo su tali redditi sono ammesse in detrazione dall'imposta netta dovuta, fino alla concorrenza della quota d'imposta corrispondente al rapporto tra i redditi prodotti all'estero ed il reddito complessivo, al netto delle perdite di precedenti periodi d'imposta ammesse in diminuzione. Si precisa che, nel caso in cui il reddito prodotto all’estero abbia concorso solo parzialmente alla formazione del reddito complessivo in Italia, ai sensi dell’articolo 165, comma 10, Tuir, anche l’imposta estera deve essere ridotta in misura corrispondente. 1.6. Questa Corte (cfr. Cass. n. 17746/2021) ha avuto modo di chiarire come la qualifica di beneficiario effettivo presupponga la “reale disponibilità giuridica ed economica del provento percepito”. In particolare, conformemente alla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (cd. “sentenze danesi”) tale qualifica “deve essere accertata, in fatto, dal giudice di merito, sul trattenimento ed autonomo impiego dei dividendi medesimi ovvero sulla loro traslazione alla capogruppo residente nello Stato estero”. Per quanto concerne l’onere della prova, questa Corte ha poi evidenziato che “poiché la società italiana è il sostituto d’imposta che ha operato la ritenuta convenzionale, non può che gravare su di essa l’onere di provare la qualità di “beneficiario effettivo” della società destinataria dei canoni” e che la produzione, da parte della contribuente, del certificato di residenza fiscale rilasciato dall’Amministrazione finanziaria dello Stato del percettore sia “irrilevante” ai fini dell’assolvimento di siffatto onere probatorio. Quanto invece alla posizione dell’Ufficio, incombe su di esso l’onere di contestare espressamente i fatti affermati dal contribuente, essendo la sua posizione processuale espressa dall’atto impugnato (i.e.l’avviso di accertamento). Ciò significa, in altre parole, che graverà sull’Ufficio un onere di contestazione solo allorché il sostituto d’imposta abbia già adeguatamente assolto alla prova che il soggetto estero percettore abbia la disponibilità giuridica ed economica degli importi corrisposti. 2. Nella fattispecie in esame, l’Agenzia delle Entrate ha ritenuto che sussistessero dubbi sul fatto che la [OSCURATO:SOCIETA] LCC, avente sede negli [OSCURATO:PERSONA] fosse l’effettiva beneficiaria delle royalties sulle quali la [OSCURATO:SOCIETA]., quale sostituto di imposta, ha operato la ritenuta dell’8% prevista dall’art. 12 della [OSCURATO:PERSONA] sulle doppie imposizioni, stante il rilievo di una serie di criticità, analiticamente indicate, quali: l’assenza, nelle note integrative dei bilanci consolidati, di adeguate informazioni sui costi sostenuti (tipologia di servizio ricevuto ed eventuali soggetti prestatori), sintomo che il flusso delle royalties corrisposte alla [OSCURATO:SOCIETA] LLC non vedeva quest’ultima quale effettiva beneficiaria, ma subiva una retrocessione verso altre entità del Gruppo; dal bilancio consolidato della [OSCURATO:PERSONA] LLC (società controllante la [OSCURATO:PERSONA], che a sua volta controlla la [OSCURATO:SOCIETA] LLC) non era stato possibile stabilire, proprio in virtù dei dati consolidati, se i software capitalizzati dalla [OSCURATO:PERSONA] LLC siano quelli di proprietà di [OSCURATO:SOCIETA] LLC o se si tratti invece di ulteriori e diversi assets; il sistema di riservatezza del Delaware, Stato di registrazione delle società del Gruppo in esame, unitamente al regime di trasparenza fiscale tipico delle LLC di diritto statunitense, non consentiva di individuare l’effettivo soggetto percettore delle royalties. 2.1. A fronte di tali criticità spettava pertanto alla società controricorrente e non all’Agenzia delle Entrate dimostrare che la società [OSCURATO:PERSONA] fosse l’effettiva beneficiaria. 2.2. Quanto alle relazioni delle società di revisione [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] prodotte in giudizio dalla società, va osservato che la C.T.R., da un lato ha invertito l’onere della prova e, dall’altro, ha assegnato pieno valore probatorio a relazioni provenienti da società incaricate e remunerate dall’interessata, senza prendere in esame alcuno degli elementi “critici” evidenziati nell’avviso di accertamento. 3. Con il secondo motivo, rubricato «Nullità della sentenza per violazione dell'articolo 112 c.p.c. e, in ogni caso, dell'art. 36 comma n.2 n. 4 d.lgs. 546/1992. Denunzia ai sensi dell'articolo 360 primo comma, n. 4 del codice di procedura civile», l’Agenzia delle Entrate assume che nell’atto di appello aveva sollevato a pag. 16 il vizio motivazionale di violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 25 co. 4 DPR 600/73, in combinato disposto con gli artt. 110 co. 7 DPR 917/86 e 12 della [OSCURATO:PERSONA]USA contro le doppie imposizioni (ratificata con Legge n. 20/2009), nonché violazione del principio per cui il giudizio tributario non è di mero annullamento, bensì di impugnazione-merito. In sostanza, l’Ufficio contestava la sentenza di prime cure, in quanto non aveva considerato che le circostanze dedotte a pagina 27 e seguenti dell'atto impositivo impugnato, non erano state in alcun modo contestate dalla contribuente. Nello specifico, in tale sede, l'Ufficio, a seguito dell’esame dei rapporti connessi ai servizi di commercializzazione e vendita svolti da [OSCURATO:PERSONA] in favore della [OSCURATO:SOCIETA] LLC, aveva rilevato, tramite diverso avviso di accertamento, l’indebita deduzione, da parte di [OSCURATO:PERSONA], di componenti negativi di reddito relativi a politiche di transfer pricing per € 422.886,00, in violazione dell’art. 110, comma 7 TUIR; tale ultimo importo era stato rideterminato in € 225.708,00 a seguito della sottoscrizione dell’atto di adesione n. T9BA31500216/2021 avvenuta in data 24/03/2021. Rimarca la ricorrente che la [OSCURATO:PERSONA] nel periodo di imposta [OSCURATO:DATA_NASCITA] – 31.03.2016 aveva contabilizzato componenti negativi di reddito riferibili a commissioni/royalties verso la [OSCURATO:SOCIETA] LLC per € 3.159.408. A fronte del predetto importo, la Società, nel corso del 2015, aveva materialmente corrisposto alla [OSCURATO:SOCIETA] LLCcommissioni/ royalties pari ad € 3.043.478,26, applicando sulle stesse la ritenuta convenzionale (8%) e versando un importo pari ad € 243.478,26, in ossequio a quanto previsto dall’articolo 12 della Convenzione Italia – USA. Tuttavia, alla luce del menzionato accordo, l’aliquota convenzionale (8%) andava applicata nel limite del valore di libera concorrenza delle royalties; infatti, il comma 7 dell’art. 12 della Convenzione Italia – USA prevede che “7. Se, in conseguenza di particolari relazioni esistenti tra il debitore e il beneficiario effettivo o tra ciascuno di essi e terze persone, l'ammontare dei canoni, tenuto conto della prestazione per la quale sono pagati, eccede quello che sarebbe stato convenuto tra debitore e beneficiario effettivo in assenza di simili relazioni, le disposizioni del presente articolo si applicano soltanto a quest'ultimo ammontare. In tal caso, la parte eccedente dei pagamenti è imponibile in conformità della legislazione di ciascuno Stato contraente e tenuto conto delle altre disposizioni della presente Convenzione”. Sarebbe dunque evidente che l’applicazione della ritenuta ad aliquota convenzionale sui canoni è subordinata alla congruità dell’importo degli stessi nell’ottica della disciplina dei prezzi di trasferimento contenuta nell’art. 110, comma 7 TUIR. Ne deriverebbe, dunque, che la parte eccedente il valore di libera concorrenza delle commissioni/royalties corrisposte alla [OSCURATO:SOCIETA] LLC nel corso del 2015 avrebbe dovuto essere assoggettata a ritenuta con l’aliquota ordinaria (30%) di cui all’art. 25, comma 4 DPR 600/1973.La mancanza di qualsivoglia presa di posizione sul punto da parte della Corte di secondo grado integra, a parere della ricorrente, un’ omessa pronuncia in relazione alla circostanza evidenziata, atteso che non solo non si ravvisa alcun passaggio nella motivazione della decisione dedicato a quanto dedotto, ma neppure il dispositivo statuisce alcunché in merito. 3.1. Il motivo appare ammissibile, oltre che fondato. 3.2. La ricorrente ha indicato la pagina dell’atto di appello contenente il motivo di gravame asseritamente non esaminato dalla C.T.R. e ciò è sufficiente a soddisfare il requisito dell’autosufficienza ed ha altresì prodotto il relativo atto processuale, che questa Corte è autorizzata ad esaminare in quanto giudice del fatto processuale. Effettivamente, a pagina 16, il secondo motivo di gravame è rubricato “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 25 co. 4 DPR 600/73 in combinato disposto con gli artt. 110 co. 7 DPR 917/86 e 12 della [OSCURATO:PERSONA]USA contro le doppie imposizioni (ratificata con Legge n. 20/2009) – Violazione del principio per cui il giudizio tributario non è di mero annullamento, bensì di impugnazione-merito” ed il suo contenuto corrisponde a quello trascritto nell’odierno ricorso. 3.3. Nella pronuncia impugnata manca qualsiasi riferimento al secondo motivo di gravame, configurandosi pertanto il dedotto vizio di omessa pronuncia. 4. Il ricorso va dunque accolto e la causa rinviata alla C.G.T.2 della Lombardia, in diversa composizione, per un nuovo e motivato esame del gravame dell’Agenzia delle Entrate, oltre che per liquidare le spese del giudizio di legi