Cassazione n. 24086/2024

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 20065/2019 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 4, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) per procura speciale allegata al ricorso -ricorrente in via principale- contro [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., [OSCURATO:PERSONA] S.P.A. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA]. - [OSCURATO:PERSONA] - , elettivamente domiciliate in [OSCURATO:PERSONA] 22/A, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che le rappresenta e difende per procura speciale allegata al controricorso -controricorrenti e ricorrenti in via incidentale- nonché contro [OSCURATO:PERSONA] BONIFICHE E [OSCURATO:PERSONA], domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO (ADS80224030587) che lo rappresenta e difende ope legis -resistente- nonché sul ricorso iscritto al n. 22103/2019 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 29, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) per procura speciale a margine del ricorso -ricorrente in via incidentale- contro [OSCURATO:SOCIETA]., elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 4, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) per procura speciale allegata al controricorso -controricorrente- nonché contro [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., [OSCURATO:PERSONA] S.P.A. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA]. - [OSCURATO:PERSONA] - , elettivamente domiciliate in [OSCURATO:PERSONA] 22/A, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che le rappresenta e difende per procura speciale allegata al controricorso -controricorrenti - nonché contro [OSCURATO:PERSONA] BONIFICHE E [OSCURATO:PERSONA], -intimato- avverso la SENTENZA della CORTE D'APPELLO di NAPOLI n. 6024/2018 depositata il 31/12/2018; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 13/06/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (di seguito per brevità Sled, ora [OSCURATO:SOCIETA].) conveniva dinanzi al Tribunale di Napoli il Commissario di [OSCURATO:PERSONA] per le Bonifiche e Tutela delle Acque nella Regione Campania ex art. 9, comma 6, dell'O.P.C.M. n. 3849/2010 (di seguito per brevità [OSCURATO:PERSONA]), la Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Protezione Civile (di seguito PCM), la Regione Campania e le società [OSCURATO:SOCIETA]. - [OSCURATO:PERSONA] (di seguito TME), [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (di seguito Giustino) e [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. in liquidazione (di seguito Hydrogest), per sentirli condannare in solido e/o ciascuno per quanto di ragione al risarcimento dei danni (quantificati in complessivi € 24.851.206,00) conseguenti alla mancata formalizzazione del subentro di Sled (cessionaria del ramo di azienda di [OSCURATO:PERSONA]) nell'A.T.I. aggiudicataria della concessione in project financing per l'adeguamento e la realizzazione del sistema di collettori del PS3, nonché per l'adeguamento e la gestione degli impianti di depurazione di Acerra, Cuma, [OSCURATO:PERSONA], Marcianise e [OSCURATO:PERSONA]. La società attrice esponeva che, a seguito di gara indetta dal Commissario di Governo con bando del 31.5.2002, i lavori erano stati aggiudicati, giusta Convenzione di Concessione n. 194 dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA] (poi sostituita dalla Convenzione n. 13625 del 16.12.2004), all'A.T.I. tra TME (mandataria), Giustino (mandante) e Coopcostruttori (mandante), imprese che in data 16.12.2003 avevano costituito, ai sensi dell'art. 37-quinques L. n. 109/1994 e dell'art. 12 della Convenzione, la società di progetto Hydrogest, con quote di partecipazione corrispondenti a quelle detenute nell'A.T.I.. Con contratto del 27.5.2005, Sled aveva acquistato da Coopcostruttori il ramo d'azienda "Ambiente" comprendente, tra l'altro, la quota di partecipazione (pari al 10%) come fissata dall'atto costitutivo dell'A.T.I., e deduceva che aveva ottenuto in data 15.12.2005 dal Commissario di Governo il nulla-osta ai sensi dell'art. 35 L. n. 109/94 al subentro nell'A.T.I. e, quindi, nella contitolarità della concessione. Nonostante il nulla-osta del Commissario, TME e Giustino si erano opposte al subentro di Sled nell'A.T.I. e a nulla erano valse le diffide dell'attrice all'Ente concedente affinché intimasse il suddetto subentro, pena l’annullamento della concessione, preso atto che il diniego di TME e Giustino violava il principio di immodificabilità dell'A.T.I., ai sensi del combinato disposto dagli artt. 13, comma 5-bis, L.109/94 e 93, comma 4, d.p.r. 554/99, nonché ai sensi del comma 2 dell'art. 12 della convenzione di concessione. La società attrice assumeva di avere diritto al risarcimento degli ingenti danni subiti per esserle stato impedito il subentro nell'A.T.I. aggiudicataria della con- cessione al posto di Coopcostruttori a seguito dell'acquisto del relativo ramo d'azienda, quantificati - a titolo di danno emergente e lucro cessante - in com plessivi € 24.851.206,00, se del caso da accertarsi anche a mezzo di C.T.U.. 2. Con sen tenza n. 4310/2015 il Tribunale di Napoli dichiarava il difetto di giurisdizione del [OSCURATO:PERSONA] in favore del [OSCURATO:PERSONA] sulle domande proposte da Sled nei confronti del [OSCURATO:PERSONA], della PCM e della Regione. Il Tribunale rigettava nel merito la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti di TME, Hydrogest e Giustino, sul rilievo che, ai sensi dell'art. 37- quinques L. 109/1994, la società di progetto Hydrogest era subentrata ab origine all'A.T.I. aggiudicataria della gara nel rapporto di concessione, assumendo ex tunc il ruolo di concessionaria, e pertanto la questione del subentro di Sled a Coopcostruttori nel rapporto di concessione a seguito del trasferimento del ramo d'azienda non poteva che porsi in termini di trasferimento della partecipazione azionaria nella società di progetto Hydrogest. Il Tribunale di conseguenza affermava che, stante l'esistenza del giudicato di cui alla sentenza n. 2552/2006 del Tribunale di Napoli sulla vicenda della riduzione dell'originaria partecipazione azionaria di Coopcostruttori a una sola azione a seguito della delibera del C.d.A. di Hydrogest del 21 marzo 2005 ai sensi dell'art. 2344 c.c., doveva dichiararsi l'infondatezza delle pretese di Sled di vantare una partecipazione pari al 10% in seno al rapporto di concessione, e quindi l’infondatezza di tutte le sue conseguenti istanze risarcitorie. 3. Con sentenza n.6024/2018, pubblicata il 31 - 12 - 2018 e non notificata, la Corte di Appello di Napoli, pronunciando sull’appello principale proposto da [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. (di seguito per brevità [OSCURATO:SOCIETA]) e sull’appello incidentale proposto da [OSCURATO:PERSONA], Hydrogest e Giustino avverso la citata sentenza del Tribunale, ha respinto tutti i motivi di appello incidentale di TME, Hydrogest e Giustino, confermando la pronuncia di rigetto dell'eccezione di prescrizione e della domanda ex art. 96 c.p.c. dalle stesse formulate; ha accolto il primo motivo di appello principale, dichiarando la giurisdizione del [OSCURATO:PERSONA] sulle domande risarcitorie proposte nei confronti delle [OSCURATO:PERSONA] convenute e disponendo la riassunzione in parte qua del giudizio innanzi al Tribunale; ha respinto il secondo motivo di appello principale, confermando nel merito la pronuncia di rigetto delle domande risarcitorie proposte da [OSCURATO:SOCIETA], già Sled, nei confronti di TME, Hydrogest e Giustino. La Corte di merito ha ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice ordinario sul rilievo che, nel caso di specie, la contestazione aveva chiaramente riguardato un comportamento degli enti pubblici nella fase successiva alla stipula della convenzione e, quindi, nella fase attuativa del rapporto concessorio, in cui le posizioni vantate dalla Sled erano state assunte in termini di diritto soggettivo leso. Quanto alle pretese azionate da [OSCURATO:SOCIETA], la Corte d’appello ha affermato che la locuzione contenuta nel comma 1 dell'art. 37 - quinquies L. n. 109/1994, secondo cui «la società così costituita diventa la concessionaria», comportava la realizzazione, sul piano soggettivo, di un fenomeno novativo, con l'effetto che la società di progetto si era sostituita all'A.T.I. aggiudicataria con subentro integrale nel rapporto di concessione e con conseguente liberazione e fuoriuscita dal rapporto dell'originario contraente; inoltre la successiva previsione del comma 1 - ter (introdotto dalla L. n. 166/2002), secondo cui «la società di progetto diventa la concessionaria a titolo originario e sostituisce l'aggiudicatario in tutti i rapporti con l'Amministrazione concedente» costituiva, ad avviso della Corte territoriale, una norma di interpretazione autentica delle disposizioni di cui al comma 1, chiarendone la portata esplicativa e operativa, senza aggiungere nulla di nuovo rispetto a quanto già ivi contenuto o comunque desumibile sul piano interpretativo. Al riguardo la Corte di merito ha osservato che la suddetta lettura della norma era l'unica coerente con la funzione propria delle società di progetto, costituita dal cd. isolamento giuridico ed economico, teso a separare il rischio correlato al progetto imprenditoriale dalla responsabilità dell'aggiudicatario e a isolare i flussi di cassa generati, sottraendo le risorse finanziarie coinvolte nel progetto dalle pretese dei creditori dell'aggiudicatario per attività diverse, così garantendo i finanziatori dal rischio d'influenza della situazione economica e patrimoniale dei singoli proponenti. Inoltre la sottoscrizione della convenzione del 16.12.2004 da parte dell'A.T.I., quando la società di progetto era già in essere, non costituiva elemento sintomatico della titolarità in capo all'A.T.I. del rapporto di concessione, rispondendo a esigenze meramente formali. 4. Avverso questa sentenza [OSCURATO:SOCIETA] ha proposto ricorso per cassazione (R.G. n. 20065/2019), affidato a due motivi, resistito con controricorso da TME, Hydrogest e Giustino, che hanno proposto ricorso incidentale affidato a quattro motivi e ricorso incidentale condizionato. [OSCURATO:SOCIETA] ha depositato controricorso avverso il ricorso incidentale. Si è costituito tardivamente il Commissario di [OSCURATO:PERSONA], al solo fine dell’eventuale partecipazione all’udienza di discussione. 5.Avverso la stessa sentenza ha proposto ricorso per cassazione la Regione Campania (R.G. n. 22103/2019), affidato a un motivo e resistito con controricorso da TME, Hydrogest e Giustino, nonché con separato controricorso da [OSCURATO:SOCIETA]. 6.La trattazione dei ricorsi è stata fissata in camera di consiglio, a norma degli artt. 375, comma 2, 4-quater, e 380 bis.1 c. p. c.. La Procura Generale, in persona del [OSCURATO:PERSONA], ha concluso chiedendo rigettare il ricorso della Regione Campania ed accogliere quello di [OSCURATO:SOCIETA], dichiarare inammissibile il primo e rigettare il secondo, terzo e quarto motivo del ricorso incidentale di TME, Hydrogest e Giustino, nonché dichiarare inammissibile il ricorso incidentale formulato in via subordinata da TME, Hydrogest e Giustino. Le parti [OSCURATO:SOCIETA] e TME, Hydrogest e Giustino hanno depositato memorie illustrative. [OSCURATO:PERSONA] 1.La ricorrente principale [OSCURATO:SOCIETA] denuncia, con il primo motivo, la “violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 12 preleggi, dell'art. 35-quinquies, commi 1 e 1-ter l. 109/1994, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.; violazione dell'art. 111, comma 6, cost. e dell'art. 132 c.p.c., in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c.“. Deduce che la Corte d’appello è incorsa nella violazione delle norme indicate in rubrica poiché ha interpretato la norma sulla base di una lettura parziale e frammentaria della stessa, incentrando l'attenzione sulla sola locuzione «la società così costituita diventa la concessionaria» omettendo di considerare il prosieguo del testo, che assume rilevante in ottica interpretativa, che recita: «subentrando nel rapporto di concessione all'aggiudicatario senza necessità di approvazione o autorizzazione. Tale subentro non costituisce cessione del contratto». Ad avviso di [OSCURATO:SOCIETA], la norma, letta nella sua interezza, non giustifica un'interpretazione in termini di novazione soggettiva, deponendo in senso contrario tanto l'impiego del termine "subentro" in luogo di "successione", quanto l'espressa esclusione del verificarsi di una "cessione di contratto"; espressioni entrambe sintomatiche di un subentro in termini di rapporto derivato, stante l'inapplicabilità dell'art. 1406 c.c., che impone il consenso della parte ceduta per la "successione" nel rapporto contrattuale. Inoltre, permanendo un dubbio interpretativo, la Corte territoriale avrebbe dovuto ricorrere al criterio sussidiario del rinvio alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe (quale, ad esempio, l'art. 96 d.p.r. n. 554/1999). Il giudice di merito si era inspiegabilmente discostato dal pacifico orientamento interpretativo secondo cui l'espressa esclusione della cessione del contratto deve portare a ritenere che la disposizione di cui al citato comma 1, al pari di quanto previsto dall'art. 96 d.p.r. n. 554/1999 in relazione alla società tra imprese, prefigura il subentro in termini di rapporto derivato, giusta il quale dalla costituzione della società di progetto discende, ex lege, l'acquisto derivativo in capo alla medesima società della posizione del concessionario, senza che ciò comporti il venir meno del rapporto tra quest'ultimo e l'amministrazione, attesa l'inapplicabilità dell'art. 1406 c.c. e, con essa, del principio della completa successione del cessionario nei rapporti attivi e passivi tra cedente e contraente ceduto. Rimarca la ricorrente principale che il primo comma dell'art. 37 - quinquies, infatti, ricalca pedissequamente il tenore letterale dell'art. 96, comma 2, d.p.r. n. 554/1999, in relazione al quale richiama l’orientamento interpretativo univoco della giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass.n. 21222/2011; Cass. n. 28220/2008). Osserva, pertanto, che la norma di cui al comma 1 dell'art. 37 - quinquies determina l'acquisto, da parte della società di progetto, della qualità di concessionaria non per effetto del trasferimento dell'intera posizione del concessionario, ma in forza della costituzione, in suo favore, di una situazione soggettiva derivata da quella del concessionario, tale per cui non si verifica alcun effetto liberatorio nei confronti dell'originario concessionario, che resta titolare del rapporto concessorio. Inoltre deduce che, contrariamente a quanto affermato dalla Corte di merito, deve senz'altro escludersi la natura meramente interpretativa del citato comma 1-ter, sia per ragioni di ordine formale, in quanto la norma introduttiva del comma 1-ter non prevede né l'auto-qualificazione né la retroattività, anzi dichiarando espressamente di apportare "modificazioni" e "ulteriori disposizioni" alla L. n. 109/1994, palesandosi quale disposizione modificativa e integrativa del precedente assetto normativo, sia per ragioni di ordine sostanziale. Sotto tale ultimo profilo, la ricorrente principale rimarca che il comma 1-ter introduce conseguenze «per effetto del subentro di cui al comma 1», in virtù delle quali la società di progetto «diventa la concessionaria a titolo originario» e, pertanto, essa «sostituisce l'aggiudicatario in tutti i rapporti con l'Amministrazione concedente», in tal modo trasforman do un rapporto derivato in rapporto diretto con la P.A. concedente (ossia assumendo la società di progetto una titolarità diretta, prima inesistente). Il nuovo comma, peraltro, non si limita a modificare la norma, ma fornisce, altresì, un'espressa disciplina degli effetti della successione della società di progetto nei confronti dell'aggiudicatario, consistente nelle previsioni - prima assenti perché superflue stante il perdurante rapporto contrattuale tra aggiudicatario e concedente - secondo cui «i soci della società restano solidalmente responsabili con la società di progetto nei confronti . dell'Amministrazione per l'eventuale rimborso del contributo percepito», e per cui «il contratto di con cessione stabilisce le modalità per l'eventuale cessione delle quote della società di progetto, fermo restando che i soci che hanno concorso a formare i requisiti per la qualificazione sono tenuti a partecipare alla società e a garantire, nei limiti di cui sopra, il buon adempimento degli obblighi del concessionario sino alla data di emissione del certificato di collaudo dell'opera».Sotto altro profilo, ad avviso di [OSCURATO:SOCIETA], la sentenza di appello deve essere censurata anche per l'autonoma violazione dell'art. 111, comma 6, Cost. e dell'art. 132, n. 4, c.p.c., apparendo perplessa e obiettivamente incomprensibile nella parte in cui riconduce la fattispecie alla novazione soggettiva. Evidenzia, infine, che, come rimarcato nei pareri dell’Avvocatura dello Stato, la seconda Convenzione era stata stipulata dall'ATI ([OSCURATO:DATA_NASCITA]) quando Hydrogest già esisteva da un anno (15.12.2003) e, pertanto, non vi potevano essere dubbi circa la consapevolezza delle parti (imprese facenti parti dell'ATI e P.A.) di riconoscere sempre in capo all'ATI la titolarità dei diritti concessori. Di conseguenza in riferimento alla posizione contrattuale di quest'ultima andavano verificati il diritto di Sled al subentro e la fondatezza delle istanze risarcitone connesse al diniego opposto dalle imprese convenute. 2. Con il secondo motivo la ricorrente principale denuncia la “violazione e falsa applicazione degli artt. 13, comma 5-bis l. 109/1994 e 93, comma 4, d.p.r. 554/1999, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.; violazione dell'art. 111, comma 6, cost. e dell'art. 132 c.p.c., in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c.”, per avere la Corte d’appello erroneamente dichiarato l'irrilevanza delle vicende connesse al sostanziale azzeramento della quota di partecipazione di Coopcostruttori in Hydrogest. Deduce che la sentenza del Tribunale di Napoli n. 2552/2006, richiamata dal Giudice di appello, aveva giudicato esclusivamente della legittimità “civilistica” dei provvedimenti assunti ex art. 2344 c.c. dal C.d.A. di Hydrogest, e rimarca che la tesi del Giudice di appello sulla valenza meramente endosocietaria della riduzione della partecipazione di Coopcostruttori, acquisita da Sled, nella società di progetto è destituita di ogni fondamento e va censurata per la violazione del principio di immodificabilità soggettiva dell’A.T.I., sancito dal combinato disposto degli artt. 13, comma 5- bis l. n. 109/1994 e 93, comma 4, d.p.r. n. 554/1999. Dette norme vietano qualsiasi modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quanto dichiarato in sede di offerta e determinano, se non rispettate, l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del contratto, oltre che l’esclusione dei concorrenti riuniti. Ad avviso della ricorrente, da detto principio, nell’ambito del project financing, consegue che la società strumentale deve essere costituita dalle medesime società già riunite in ATI, secondo le rispettive quote di partecipazione che devono necessariamente coincidere. Nel caso di specie, l’obbligo era previsto anche a livello contrattuale, in base all’art. 12 della Convenzione, secondo cui «le quote sociali sottoscritte all’atto della costituzione della società di progetto non potranno subire modificazioni fino all’esito positivo del collaudo degli interventi, salvo che il concedente esprima il proprio consenso per iscritto». La riduzione della quota di partecipazione di Coopcostruttori (e quindi di Sled) in Hydrogest (idonea a determinare una evidente discrasia rispetto alla più non coincidente quota di partecipazione nell’ATI), per di più accompagnata dall’opposizione al subentro di Sled nell’ATI stessa, si poneva in chiaro contrasto con le citate norme di legge e contrattuali vigenti inter partes e non poteva non avere ripercussioni sul rapporto concessorio in essere, attesa, tra l’altro, l’assenza di un consenso scritto della P.A. alla modificazione delle quote sociali. Rimarca altresì [OSCURATO:SOCIETA] il fatto che nella specie l’A.T.I. aggiudicataria era di tipo verticale, con assegnazione a Coopcostruttori, e quindi a Sled, della categoria di lavorazioni OG6 e di quota parte della prestazione di gestione. La modifica in corso di opera della compagine sociale in termini difformi rispetto a quanto previsto nell’atto costitutivo dell’A.T.I., e prima ancora nell’offerta di quest’ultima risultata aggiudicataria, doveva condurre, ad avviso della ricorrente principale, all’affermazione dell’impossibilità di prosecuzione del rapporto, come del resto già a suo tempo rilevato anche dall’[OSCURATO:PERSONA] con la nota del [OSCURATO:DATA_NASCITA]. Ad avviso di [OSCURATO:SOCIETA] era stata violata la citata normativa in tema di immodificabilità soggettiva dell’A.T.I. e l’odierna ricorrente principale era stata ingiustamente defraudata del proprio diritto di partecipazione all’A.T.I.. Rileva che il principio di immodificabilità soggettiva dell’aggiudicatario è preordinato non solo a consentire all’amministrazione appaltante la verifica dei requisiti di idoneità morale, tecnica ed economica delle imprese partecipanti, ma anche e soprattutto - stante il suo carattere generale (v. C.d.S. n. 35/2002; n. 6385/2005) - a garantire il presidio dei canoni di trasparenza e di par condicio, a tutela della libera concorrenza tra le imprese, tra cui evidentemente, nel caso di specie, Sled. Denuncia l’apparenza della motivazione della sentenza impugnata laddove ha escluso il diritto al risarcimento sul rilievo che le convenute avevano effettivamente offerto all’attrice il 10% delle azioni Hydrogest a Sled e che quest’ultima aveva rifiutato, non considerando la Corte territoriale che tale offerta non era stata accompagnata dalla rimozione del diniego opposto da TME e Giustino all’ingresso di Sled nell’A.T.I., rendendo di fatto del tutto inutile e controproducente un subentro nella sola società di progetto, poiché non accompagnato dall’acquisizione di una corrispondente partecipazione nell’ATI, unica titolare del rapporto concessorio. Ribadisce che l’istanza risarcitoria della odierna ricorrente trova origine nei patti convenuti dalle imprese TME, Coopcostruttori e Giustino all’atto della costituzione dell’A.T.I., giusta i quali le medesime parti convenivano una partecipazione del 10% in favore di Coopcostruttori sia in fase esecutiva che in fase gestionale. Tali pattuizioni venivano consacrate nell’atto costitutivo dell’A.T.I. e confermate all’atto della costituzione della società di progetto Hydrogest con funzioni di braccio operativo e risultavano garantite tanto dalla normativa in allora vigente in materia di opere pubbliche (immutabilità della composizione dell’ATI e della consortile) quanto dalle previsioni di concessione (bando di gara e convenzione). 3. Con il ricorso incidentale TME, Hydrogest e Giustino denunciano: i) con il primo motivo il difetto di giurisdizione del giudice ordinario rispetto alle domande rivolte da Sled/[OSCURATO:SOCIETA] verso il commissario delegato, la PCM e la Regione e la violazione dell’art. 37 c.p.c., in considerazione della natura provvedimentale delle misure che Sled/[OSCURATO:SOCIETA] imputava alla P.A. di non aver assunto a tutela delle sue ragioni, rimarcando, nella memoria autorizzata, di avere interesse alla relativa pronuncia in quanto chiamata a rispondere in solido con il [OSCURATO:PERSONA], la PCM e la Regione, anche per condotte in tutto o in parte di queste ultime; ii) con il secondo motivo l’erroneo rigetto dell'eccezione subordinata di prescrizione, in violazione del generale principio dispositivo e, in particolare, dello specifico principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato di cui all'art. 112 c.p.c., sul rilievo che detta eccezione non avrebbe dovuto essere esaminata prioritariamente, poiché la Corte di merito si era pronunciata sull'estinzione o meno, per prescrizione, di un preteso diritto risarcitorio che contestualmente aveva accertato non essere mai venuto ad esistenza; nel merito l’eccezione di prescrizione era fondata poiché era decorso il termine di 5 anni di cui all'art. 2949 c.c., ove qualificata la pretesa come attinente a rapporto societario, oppure il termine di cui all'art. 2947 c.c., ove qualificata la fattispecie come di responsabilità aquiliana, dalla data della cessione del ramo d'azienda (cui la stessa Sled faceva riferimento nel suo atto di citazione in primo grado ai fini della determinazione e quantificazione del presunto danno), senza che Sled (fino all'introduzione del giudizio civile di primo grado) avesse mai precisamente avanzato richiesta di risarcimento dei presunti danni, che solo nei giudizi di merito enunciava e solo genericamente quantificava; deducono che le lettere cui faceva riferimento la sentenza impugnata erano sul punto del tutto generiche ed indeterminate e la prescrizione non poteva ritenersi interrotta dalle precedenti azioni promosse da Sled innanzi al TAR Campania, poiché le istanze risarcitorie ivi avanzate erano del tutto vaghe, mentre solo nei giudizi di merito i presunti danni erano stati da Sled indicati nella loro presunta essenza e quantificati; iii) con il terzo motivo l’erroneo rigetto della domanda delle convenute ex art. 96 c.p.c., poiché era evidente il carattere temerario, abusivo e vessatorio dell'azione di Sled/[OSCURATO:SOCIETA], determinato più da malizia che da mera colpa grave, avendo [OSCURATO:SOCIETA]/Sled mosso alle convenute gravi accuse, del tutto infondate, che tanto nella forma quanto nella sostanza risultavano diffamatorie e calunniose, non giustificabili in base all'incertezza interpretativa della disciplina applicabile, contrariamente a quanto affermato dalla Corte d’appello; iv) con il quarto motivo l’errata compensazione delle spese del doppio grado, non giustificata dall'incertezza interpretativa della disciplina applicabile, né dalla reciproca soccombenza, che era insussistente e non poteva configurarsi con riferimento alla condanna ex art.96 c.p.c.. In via incidentale subordinata, TME, Hydrogest e Giustino ripropongono le proprie difese, eccezioni e domande su cui la Corte d’appello non si era pronunciata o aveva ritenuto assorbite (da pag.53 a pag.78 del controricorso). 4. [OSCURATO:PERSONA], con unico articolato motivo, denuncia il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, rilevando che nella fattispecie in esame si controverte dell’affidamento di un servizio pubblico, sicché si ricadrebbe nel disposto dell’art. 133, primo comma, lett. c) del codice del processo amministrativo, che devolve la materia in questione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. 5. In via pregiudizialeva disposta l’obbligatoria riunione, ex art.335 c.p.c., della causa R.G. n.22103/2019 a quella R.G.n.20065/2019, trattandosi di impugnazioni avverso la medesima sentenza, e per l’effetto l’impugnazione della Regione Campania si converte ex lege in ricorso incidentale, che va esaminato prioritariamente perché investe la giurisdizione ed è infondato e, in parte, inammissibile. Secondo il costante orientamento di questa Corte che il Collegio condivide (da ultimo Cass. S.U. 14571/2024; Cass. S.U. 21971/2021), in tema di procedure di finanza a progetto (c.d. "project financing"), la controversia relativa alla fase successiva all'aggiudicazione compete alla giurisdizione ordinaria, involgendo questioni relative alla delimitazione del contenuto del rapporto e all'adempimento delle relative obbligazioni, le quali si mantengono nell'ambito di un rapporto paritetico tra le parti e non implicano, pertanto, di regola, l'esercizio di un potere autoritativo pubblico. Nella specie, come correttamente ha osservato anche la Procura Generale, il petitum sostanziale desumibile dalla prospettazione di [OSCURATO:SOCIETA], già Sled, inerisce a comportamenti di asserita natura illecita, ostativi dell’esercizio dei diritti acquistati da quest’ultima dalla cedente di ramo d’azienda [OSCURATO:PERSONA] e posti in essere, oltre che dalle società facenti parte dell’A.T.I., insieme alla suddetta [OSCURATO:PERSONA] (TME e Giustino) e dalla società di progetto costituita dall’A.T.I. aggiudicataria (Hidrogest), anche dalla P.A., vale a dire Regione Campania e Commissario del Governo delegato agli interventi ex legge n. 111/2013. Le condotte oggetto del contendere non interferiscono con l’esercizio del potere autoritativo della P.A., inerendo alla fase successiva alla firma della convenzione regolativa del rapporto concessorio, in cui la posizione giuridica della società attrice va qualificata come diritto soggettivo al risarcimento dei danni causati (anche) dalle condotte della pubblica amministrazione, che ha agito iure privatorum. Il ricorso incidentale della Regione è inammissibile nella parte in cui, genericamente e indistintamente, si riferisce a tutte le domande proposte da [OSCURATO:SOCIETA], mentre il decisum sulla giurisdizione riguarda solo le domande proposte da [OSCURATO:SOCIETA] nei confronti delle pubbliche amministrazioni e il relativo rapporto processuale. Alla stregua delle considerazioni che precedono, il ricorso incidentale della Regione va complessivamente rigettato, restando così confermata la sentenza impugnata anche nella parte in cui, nell’affermare la giurisdizione del giudice ordinario in relazione alle domande formulate da [OSCURATO:SOCIETA] nei confronti del Commissario di Governo e della Regione Campania, ha rimesso, ex art.353 c.p.c., la causa al Tribunale di Napoli. 6. Passando all’esame dei motivi del ricorso principale, il primo è fondato. 6.1. La questione dirimente nel presente giudizio, su cui non constano precedenti specifici di questa Corte, è quella che verte sulla natura, interpretativa oppure innovativa, della disciplina dettata dal comma 1 ter dell’art.37 quinquies della legge n.109/1994, introdotto dalla l.n.166/2002, che è del seguente tenore: “Per effetto del subentro di cui al comma 1, che non costituisce cessione di contratto, la società di progetto diventa la concessionaria a titolo originario e sostituisce l’aggiudicatario in tutti i rapporti con l’amministrazione concedente…”. Questa Corte, con una pronuncia avente ad oggetto una fattispecie non sovrapponibile a quella ora in scrutinio e in relazione a profili estranei all’odierno oggetto del contendere (Cass. 18337/2021), ha sinteticamente ricostruito le caratteristiche qualificanti delle procedure di finanza a progetto ed ha affermato che, indubitabilmente, ai sensi del comma 1-ter introdotto nel 2002, la società di progetto diventa la concessionaria a titolo originario, e non derivato, e sostituisce l'aggiudicatario in tutti i rapporti con l'Amministrazione concedente. Tuttavia la suddetta norma è entrata in vigore dopo la pubblicazione del bando di gara e dopo la data di scadenza per la presentazione delle offerte, come incontrovertibilmente accertato dai giudici di merito. Il comma 1 del medesimo art. 37-quinquies, cui si riferisce il comma 1-ter, prevede che “Il bando di gara per l’affidamento di una concessione per la realizzazione e/o gestione di una infrastruttura o di un nuovo servizio di pubblica utilità deve prevedere che l’aggiudicatario ha la facoltà, dopo l’aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile… La società così costituita diventa la concessionaria subentrando nel rapporto di concessione all’aggiudicatario senza necessità di approvazione o autorizzazione. Tale subentro non costituisce cessione di contratto…”. 6.2. Secondo la sentenza impugnata la disposizione di cui al comma 1-ter ha natura interpretativa, poiché le due norme sopra citate affermerebbero lo stesso principio e introdurrebbero un fenomeno novativo sotto il profilo soggettivo, cui conseguirebbe una sostituzione ab origine della società di progetto all’ATI aggiudicataria, con la conseguente liberazione di quest’ultima da ogni obbligazione e l’esclusione del diritto di [OSCURATO:SOCIETA] a subentrare nell’A.T.I. per la quota di titolarità di [OSCURATO:PERSONA], da cui [OSCURATO:SOCIETA] acquistò il ramo d’azienda, ottenendo il relativo nulla osta dall’amministrazione concedente. 6.3. L’opzione ermeneutica accolta dalla Corte territoriale non è condivisibile per le seguenti plurime ragioni: a) l’art. 37-quinquies, comma 1, va letto nella sua interezza poiché prevede che la società di progetto diventa la concessionaria, ma anche che subentra nel rapporto di concessione all’aggiudicatario senza necessità di approvazione o autorizzazione e tale subentro non costituisce cessione di contratto, il che pare incompatibile con una novazione soggettiva, mentre l’utilizzo del termine “subentro” riconduce la fattispecie alla costituzione di un rapporto derivato; b) la funzione svolta dalle società di progetto costituite dall’aggiudicataria di una concessione pubblica, ossia il cd. isolamento giuridico ed economico richiamato dalla sentenza impugnata, si realizza in ogni caso, a prescindere dalla sostituzione soggettiva dell’aggiudicataria A.T.I., poiché ciò avviene in tutte le ipotesi in cui, a valle di un’aggiudicazione di un’opera pubblica ad un soggetto, sia costituita una società operativa, a prescindere dalla qualificazione di quest’ultima quale soggetto che si sia sostituito all’aggiudicataria a titolo originario o derivato; c) rileva la circostanza che la seconda convenzione, conclusa quando la società di progetto era già stata costituita, era stata firmata dall’A.T.I., da ritenersi all’epoca, cioè prima che entrasse in vigore la disposizione di cui al comma 1-ter, l’unico soggetto titolare del rapporto concessorio; d) la norma meramente interpretativa è tale se sono presenti elementi univocamente indicativi dell’intenzione del legislatore, mentre detti elementi nel caso di specie inequivocabilmente difettano; se vi è incertezza sulla natura interpretativa, deve applicarsi il principio secondo cui la legge non dispone che per l’avvenire (art. 11 delle Preleggi); e) inoltre è principio generale, affermato reiteratamente dalla giurisprudenza amministrativa, quello dell’insensibilità del bando allo jus superveniens (cfr. Cons. Stato 5316/2005 sulla non applicabilità della l.n.166/2002 alla procedura di project financing, se il bando è pubblicato anteriormente all’entrata in vigore della legge); nella specie il bando prevedeva l’obbligatoria costituzione della società di progetto da parte dell’A.T.I. aggiudicataria, ossia del raggruppamento delle imprese con le rispettive quote, e una modifica soggettiva della concessionaria non era prevista al momento del bando e non era stata valutata dall’Amministrazione. 6.3. Alla stregua delle suesposte considerazioni, in conformità a quanto evidenziato anche dalla Procura Generale, l’art. 37 quinquies comma 1 ter l. 109/1994 ‒ che prevede il subentro, a titolo originario, della società di progetto all’ATI nel rapporto di concessione ‒ è da ritenersi norma di carattere innovativo, e non interpretativo con efficacia retroattiva, come ritenuto dalla Corte d’appello, con la conseguenza che ‒ essendo stato tale comma introdotto dopo il bando di gara ‒ esso non si applica alla fattispecie in esame. Una disposizione di legge può qualificarsi come norma di interpretazione autentica - al di là del carattere effettivamente interpretativo della previsione – solo se sia univocamente espresso l'intento del legislatore di imporre un determinato significato a precedenti disposizioni di pari grado, così da far regolare dalla nuova norma fattispecie sorte anteriormente alla sua entrata in vigore, dovendosi escludere, in applicazione del canone ermeneutico che impone all'interprete di attribuire un senso a tutti gli enunciati del precetto legislativo, che la disposizione possa essere intesa come diretta ad imporre una determinata disciplina solo per il futuro (Cass. S.U. 9941/2009). Tale univoco intento del legislatore di imporre un determinato significato alla precedente disposizione di cui al comma 1 dello stesso articolo non si desume in alcun modo dalla legge che ha introdotto la nuova norma. Ebbene, avuto riguardo alla formulazione ante l.n.166/2002 delle disposizioni in esame, il terzo comma, laddove fa riferimento al «subentro» della società di progetto al precedente concessionario, regolamenta una vicenda di acquisto a titolo derivativo, a carattere amministrativo, della qualità di concessionario che ‒ ferma l’espressa esclusione della fattispecie di cessione del contratto ‒ legittima la società al compimento dell’opera, ma non fa venir meno la precedente qualità di concessionario del cedente. E’ significativo, a tale riguardo, quanto affermato da questa Corte in ordine a precedenti e diverse previsioni normative, ma che, del pari, facevano riferimento a un «subentro» nel rapporto di un diverso soggetto. In particolare è stato così statuito: «Questa corte (sentenza n. 77 del 2001 e 28220/2008) ha affermato che la L. n. 584 del 1977, art. 23 bis (introdotto dalla L. n. 687 del 1984) ha la esclusiva portata di legittimare la società consortile nei confronti dell'ente appaltante nella esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto a carico dell'associazione temporanea d'imprese, ma non ne comporta la sostituzione, sia perché la norma fa riferimento ad un subentro nella esecuzione totale o parziale del contratto, e non ad una successione nel rapporto giuridico sorto con la convenzione con l'ente appaltante, sia perché la norma esclude in modo assoluto che ciò determini subappalto o cessione di contratto, tant'è che espressamente prevede che non siano necessarie autorizzazioni o approvazioni, sia, infine, perché permane, come nel caso di specie, la responsabilità delle imprese riunite, come regolata dalla l. n. 584 del 1977, art. 21» (Cass. 21222/2011; conf. Cass. 28220/2008). 7. L’accoglimento del primo motivo del ricorso principale e la conseguente cassazione della sentenza impugnata nei limiti del motivo accolto determinano l’assorbimento del secondo motivo, considerato, peraltro, che la pretesa azionata da [OSCURATO:SOCIETA] è risarcitoria, mentre il giudicato richiamato dalla sentenza impugnata riguardava solo l’offerta delle azioni non liberate della società dante causa di [OSCURATO:SOCIETA], ex art. 2344 c.c., sicché tale giudicato è irrilevante ai fini della questione interpretativa in contestazione e, quindi, ai fini del suo riverbero sulla pretesa risarcitoria azionata. 8. Passando ora all’esame del ricorso incidentale proposto da [OSCURATO:PERSONA], Hydrogest e Giustino, il primo motivo, concernente la giurisdizione, è inammissibile per carenza di interesse, come rilevato dalla Procura Generale, poiché, contrariamente a quanto le suddette parti deducono nella memoria illustrativa, tra esse ed [OSCURATO:SOCIETA] intercorre un rapporto processuale distinto e scindibile rispetto a quello che intercorre tra [OSCURATO:SOCIETA] e le pubbliche amministrazioni, sicché non rileva nel senso invocato la pretesa di condanna solidale azionata dalla ricorrente principale, e ciò in disparte l’ulteriore, altrettanto dirimente, rilievo che la censura sulla giurisdizione della Regione Campania è infondata, come si è detto (cfr. §5). 8.1. Il secondo motivo, vertente sulla prescrizione dei diritti azionati da [OSCURATO:SOCIETA], è infondato, perché correttamente la Corte territoriale ha esaminato prioritariamente l’eccezione di prescrizione, trattandosi di una questione preliminare di merito la cui soluzione si poneva quale antecedente necessario all’esame del merito, al fine di evitare l’inutilità della sentenza, nonché altrettanto correttamente la Corte di merito ha affermato l’efficacia interruttiva, ai fini prescrizionali, della domanda risarcitoria proposta da [OSCURATO:PERSONA] avanti al giudice amministrativo con ricorsi notificati in data 9 aprile 2009 e 31 marzo 2010, accertando, anche in fatto, che la notifica di detti ricorsi aveva portato a conoscenza delle parti debitrici le pretese risarcitorie per cui è causa. Occorre, a tale riguardo, ribadire che l'attodi interruzione della prescrizione non deve necessariamente consistere in una richiesta o intimazione, essendo sufficiente una dichiarazione che, esplicitamente o per implicito, manifesti l'intenzione di esercitare il diritto spettante al dichiarante (Cass. 24913/2022). 8.2. I motivi terzo e quarto (temerarietà della lite ed errata compensazione delle spese di lite) restano assorbiti, stante l’accoglimento del primo motivo del ricorso principale, poiché il giudice del rinvio dovrà procedere al riesame del merito nel senso precisato e, quindi, alla rivalutazione dell’esito complessivo della lite anche ai fini della regolamentazione delle spese processuali e dell’eventuale responsabilità ex art. 96 c.p.c.. 8.3. Il ricorso incidentale condizionato è inammissibile, perché TME, Hydrogest e Giustino non erano risultate soccombenti, come evidenziato anche dalla Procura Generale. TME, Hydrogest e Giustino, va dichiarato inammissibile il ricorso incidentale condizionato delle parti TME, Hydrogest e Giustino e va accolto il primo motivo di ricorso principale di [OSCURATO:SOCIETA], assorbito il secondo. La sentenza impugnata va cassata nei limiti del motivo accolto e la causa va rinviata alla Corte d’appello di Napoli, in diversa composizione, a cui è demandata anche la statuizione sulle spese di lite del giudizio di legittimità. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, deve darsi atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, ove dovuto, da parte dei ricorrenti in via incidentale Regione Campania, TME, Hydrogest e Giustino, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per i ricorsi incidentali, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13. P.Q.M. La Corte dispone la riunione, ex art.335 c.p.c., della causa R.G. n.22103/2019 a quella R.G.n.20065/2019; rigetta il ricorso incidentale proposto dalla Regione Campania; rigetta il ricorso incidentale proposto da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. - [OSCURATO:PERSONA] - , [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. e [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. in liquidazione; dichiara inammissibile il ricorso incidentale condizionato proposto da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. - [OSCURATO:PERSONA] - , [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. e [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. in liquidazione;accoglie il primo motivo del ricorso principale proposto da [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., assorbito il second