Cassazione n. 38074/2022

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 2167-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] domiciliata ope legis in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE DI CASSAZIONE rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 14, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza n. 535/2021 della CORTE D'APPELLO di MESSINA, depositata il 03/11/2021; Ric. 2022 n. 02167 sez. ML -ud. 15-11-2022 udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 15/11/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. La Corte d'Appello di Messina, in parziale accoglimento dell’appello incidentale proposto dalla [OSCURATO:PERSONA] srl e in parziale riforma della pronuncia di primo grado, ha condannato la predetta società al pagamento in favore di [OSCURATO:PERSONA] della somma di euro 36.327,92 a titolo di differenze retributive e di trattamento di fine rapporto; ha respinto l’appello principale proposto dalla lavoratrice e condannato la stessa a restituire la differenza rispetto al maggior importo (euro 53.360,48) ricevuto in esecuzione della sentenza primo grado. 2. La Corte territoriale ha ritenuto che fosse dimostrato lo svolgimento da parte della Salamone di attività di lavoro subordinato, inquadrabile nel secondo livello del c.c.n.l. di settore, quale capo ricevimento del resort [OSCURATO:PERSONA]; che tale attività fosse stata svolta non solo in orario mattutino (dalle 7.00 alle 14.00), ma anche in altri orari della giornata e, comunque, in misura pari a dieci ore giornaliere nell’arco orario dalle ore 7.00 alle 24.00; che la Salamone avesse inoltre svolto la reperibilità notturna per sette giornisu sette fino all’anno 2007, quando fu istituito il servizio di portierato notturno, e dal 2007 un turno notturno aggiuntivo per un giorno alla settimana; ha escluso che vi fosse prova dell’attività lavorativa eseguita nei periodi di lavoro non regolarizzati (1.4.05 –1.7.05; 1.1.06 – 1.4.06; 1.3.07 – 14.7.07; 1.2.08 – 2.4.08). 3. Avverso tale sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione affidato a cinque motivi. [OSCURATO:PERSONA] srl ha resistito con controricorso. Ric. 2022 n. 02167 sez. ML -ud. 15-11-2022 4. La proposta del relatore è stata comunicata alle parti, unitamente al decreto di fissazione dell'udienza camerale non partecipata, ai sensi dell'art. 380 bis c.p.c. Considerato che: 5. Con il primo motivo di ricorso è dedotta, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 115, comma 1, e 329 cod. proc. civ. 6. Si osserva che la società non ha mai contestato i conteggi allegati al ricorso introduttivo della lite e che questi fossero pertanto vincolanti per il giudice, pur in presenza di una contestazione della sussistenza del credito; inoltre, che la società non ha contestato neppure le risultanze della consulenza tecnica d’ufficio svolta in primo grado, né per il tramite del consulente di parte, né nelle note autorizzate depositate il 2.11.2016, con conseguente giudicato sul punto, quanto meno nell’interpretazione e nell’utilizzo che ne è stato fatto dal primo giudice; che la Corte di merito ha disposto una rinnovazione della c.t.u., nonostante l’acquiescenza della società alla prima c.t.u., e senza spiegare le ragioni di tale decisione. 7. Con il secondo motivo di ricorso è denunciata, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 329 e 342 cod. proc. civ. per violazione del divieto di reformatio in peius. 8. Si critica la sentenza d’appello per aver disposto una nuova c.t.u. nonostante l’acquiescenza della società ai conteggi depositati dalla lavoratrice in primo grado e alla c.t.u. ivi svolta, così giudicando ultra petita e senza in alcun modo motivare sulla preferenza accordata alla c.t.u. disposta in secondo grado rispetto alle conclusioni del primo consulente. Ric. 2022 n. 02167 sez. ML -ud. 15-11-2022 9. Con il terzo motivo di ricorso è denunciata, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 420, 116, 117 e 232 cod. proc. civ. 10. Si censura la decisione d’appello per non aver valutato, come invece fatto dal primo giudice, l’assenza del legale rappresentante della convenuta quale elemento favorevole alle allegazioni della ricorrente, senza offrire congrua e ragionevole motivazione sul punto. Si critica, oltre alla disposta rinnovazione della c.t.u., la valutazione delle prove e il giudizio di attendibilità dei testimoni. 11. Con il quarto motivo di ricorso si deduce, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 2727 e 2729 cod. civ. Si censura l’apprezzamento della Corte d’appello alla luce della attendibilità delle prove testimoniali e della mancata presentazione del legale rappresentante della società per rendere l’interrogatorio formale. 12. Con il quinto motivo di ricorso si deduce, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 112 cod. proc. civ. per omessa pronuncia sui documenti prodotti dalla lavoratrice e consistenti in fatture e documenti contabili relativi al periodo in contestazione e raccolti in un cd-rom e per omessa pronuncia sulla questione della detrazione delle somme versate dalla datrice per i periodi di lavoro occasionale, detrazi one eseguita dal Tribunale per ben due volte. 13. Il primo, il secondo e il quinto motivo di ricorso sono inammissibili perché formulati senza il necessario rispetto degli oneri di specificazione e di allegazione di cui agli artt. 366 n. 6 e 369 n. 4 cod. proc. civ., in quanto non risultano trascritti, almeno nelle parti rilevanti, e neppure localizzati gli atti processuali (sia pure depositati telematicamente) su cui le censure (di mancata contestazione dei Ric. 2022 n. 02167 sez. ML -ud. 15-11-2022 conteggi e delle risultanze della c.t.u. svolta in primo grado, di ultrapetizione e di omessa pronuncia) si fondano (v. per tutte Cass., S.U. n. 8077 del 2012). 14. Occorre, comunque, considerare che la consulenza tecnica d'ufficio è mezzo istruttorio (e non una prova vera e propria) sottratto alla disponibilità delle parti ed affidato al prudente apprezzamento del giudice di merito (v. Cass. 15219 del 2007, n. 9461 del 2010; n. 326 del 2020), risultando pertanto inammissibile la censura rivolta alla decisione dei giudici di appello di rinnovare la consulenza tecnica d’ufficio; dovendo peraltro rilevarsi come la Corte di merito abbia riformato la sentenza di primo grado ritenendo dimostrato un minore periodo di lavoro della Salamone, con conseguente necessità di rideterminare le differenze retributive. 15. Questa S.C. ha inoltre precisato che “Nei procedimenti che seguono il rito del lavoro, il principio di noncontestazione, con riguardo aiconteggi elaborati dal ricorrente ai fini della quantificazione del credito oggetto della domanda, impone la distinzione tra la componente fattuale e quella normativa dei calcoli, nel senso che è irrilevante la noncontestazione attinente all'interpretazione della disciplina legale o contrattuale della quantificazione, appartenendo al potere-dovere del giudice la cognizione di tale disciplina, mentre rileva quella che ha ad oggetto i fatti da accertare nel processo e non la loro qualificazione giuridica” (così Cass. n. 20998 del 2019; Cass. S.U. n. 761 del 2002). Nel caso in esame, l’omesso adempimento degli oneri di cuiagli artt. 366 e 369 c.p.c. cit. impedisce ogni valutazione al riguardo. 16. Le residue censure, se pure veicolate sub specie di violazioni di legge, processuale e sostanziale, sono unicamente volte a criticare la valutazione del materiale probatorio come effettuata dalla Corte d’appello, in particolare rispetto al peso da attribuire alla mancata Ric. 2022 n. 02167 sez. ML -ud. 15-11-2022 presenza del legale rappresentante all’interrogatorio formale e rispetto alla attendibilità dei testimoni. 17. Tali censure, in quanto estranee al perimetro di cui all’art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c., come definito dalle Sezioni Unite di questa Corte (sentenze n. 8053 e n. 8054 del 2014), risultano inammissibili. 18. Per le ragioni esposte il ricorso deve essere dichiarato inammissibile. 19. La regolazione delle spese segue il criterio di soccombenza, con liquidazione come in dispositivo. 20. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, si dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso articolo 13, se dovuto. P.Q.M La Corte dichiara inammissibile il ricorso. Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio di legittimità che liquida in € 4.000,00 per compensi professionali, € 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie nella misura del 15% e accessori come per legge. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contrib