Cassazione n. 34483/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA Sul ricorso n. 13528-2022, proposto da: [OSCURATO:PERSONA] spa , c.f. 0 1539561009 , in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliatain Roma, via del Plebiscito, n. 102, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], dal quale, unitamente agli avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], è rappresentata e difesa- Ricorrente [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA], in persona del Sindaco p.t. , elettivamente domiciliato presso il domicilio digitale , rappresentatoe difeso dall’avv. [OSCURATO:PERSONA]– Controricorrente [OSCURATO:PERSONA]’ [OSCURATO:PERSONA].[OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t. – Intimata Ricorso contro decisioni di giudici speciali RGN 13528/2022 Avverso la sentenza n. 1973/2022, pronunciata dal Consiglio di Stato e pubblicata il 18/03/2022; udita la relazione della causa svolta dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA] nella camera di consiglio del 12settembre 202 3 ; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA], ilquale ha chiesto il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso per giurisdizione trae genesi dal giudizio pendente tra la [OSCURATO:PERSONA] spa e il Comune di Ardea, definitosi dinanzi al Consiglio di Stato con la pronuncia, ora al vaglio di questa Corte, che, confermando l’esito della controversia dinanzi al TAR Lazio (sent. n. 2986/2021), ha rigettato l’appello della società, con condanna alle spese. Oggetto della controversia è il bando di gara, indetto dal Comune di Ardea, per l’affidamento del servizio di “supporto all’attività istruttoria di gestione delle istanze di condono edilizio”. Secondo la ricorrente il bando conteneva una clausola limitativa della partecipazione, ritenuta sproporzionata (capacità tecnica desumibile dallo svolgimento di analoghi servizi almeno presso altre cinque amministrazioni comunali, con perfomance di incasso in favore delle amministrazioni non inferiori ad € 1.500.000,00). La società, cheaveva ugualmente proposto domanda di partecipazione alla gara d’appalto e pressocché contestualmente ricorso dinanzi al TAR Lazio avverso quella clausola, erastata comunque esclusa per verifica della carenza dei requisiti di ordine morale,prescritti dall’art. 80, comma 4, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50(ratione temporisvigente e comunque applicabile al presente giudizio ex art. 226, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36). Nello specifico il Comune aveva accertatoirregolarità fiscali e contributive a suo carico, che in radice le impedivano la partecipazione alla gara di aggiudicazione del servizio. La società impugnòdunque con motivi aggiunti anche il provvedimento di esclusione. Il tribunale amministrativo rigettò i motivi aggiunti relativi all’esclusione. Ciò sull’assunto che la società, affittuaria del ramo d’azienda della [OSCURATO:SOCIETA],con lo scopo di acquisire le capacità tecniche idonee alla partecipazione alla gara, era tuttavia subentrata in tutti i rapporti giuridici, attivi e passivi, RGN 13528/2022 della affittante, e, tra essi, delle irregolarità contributive e fiscali, così da perdere i requisiti richiesti dall’art. 80, comma 4, del codice dei contratti. Quanto ai motivi del ricorso originario, il TAR ne dichiarò l’improcedibilità, per carenza di interesse all’annullamento di una clausola di gara, cui comunque non avrebbe potuto partecipare per mancanza del requisito d’ordine generale, relativo alla regolarità fiscale e contributiva. La ricorrente impugnò la decisione dinanzi al Consiglio di Stato, che con la sentenza n. 1973 del 2022 ha rigettato l’appello. Il giudice amministrativo di ultima istanza, avverso la statuizione che ha riconosciuto la legittima esclusione della [OSCURATO:PERSONA] dalla gara, ha ribadito il principio, secondo il quale l’affittuario subentra in tutti i rapporti, attivi e passivi, compresi nel complesso aziendale. Secondo il principio ubi commoda ibi incommoda, la società cessionaria come si avvale dei requisiti del cedente per la partecipazione alle gare pubbliche, così «risente delle conseguenze […] delle eventuali responsabilità del cedente». Né nel caso di specie la società avrebbe dimostrato la discontinuità gestionale tra le due società, cui ricondurre l’interruzione del “trasferimento” dei suddetti rapporti, emergendo anzi al contrario, per la commistione soggettiva dei legali rappresentanti delle società affittante e affittuaria al momento del contratto-la medesima persona (ing. Simoncini) e la medesima allocazione fisica (stessa sede sociale)-, nonché da ulteriori elementi, allegati al processo e dettagliatamente riportati ed esaminatinella pronuncia ora al vaglio di questa Corte, la continuità tra le due realtà sociali. In ordine al secondo motivo, relativo alla prospettata irrilevanza delle irregolarità contributive e fiscali della affittante, il Consiglio di Stato, riportandosi a precedenti giurisprudenziali, ha r e spinto la prospettazione difensiva in ordine alla mancata traslazione sull’affittuaria delle carenze della dante causa, così come, quanto alle censure indirizzate alla violazione degli obblighi partecipativi, ha riconosciuto la corretta determinazione assunta dal Comune di Ardea, che non avrebbe potuto adottareprovvedimento diverso dall’esclusione. Relativamente alla denunciata omessa pronuncia del TAR sul motivo relativo all’assenza delle prescritte certificazioni di qualità per la partecipazione alla gara(terzo motivo), ha evidenziato che, per trattarsi di sentenza plurimotivata, l’astratta fondatezza del motivo sarebbe stata RGN 13528/2022 comunque improduttiva di effetti, perché inidonea a mutare l’esito del giudizio per la carenza dei requisiti di ordine morale. Sul quarto motivo, con il quale la società ha denunciato la lesione dei propri diritti difensivi in conseguenza della pronuncia di improcedibilità alla trattazione delle ragioni,con le quali la [OSCURATO:SOCIETA] instava sulla illegittimità della regola restrittiva di partecipazione al bando di gara per carenza dei requisiti qualitativi di partecipazione, il giudice amministrativo ha ribadito l’assenza di interesse alla trattazione delle suddette censure, atteso il rigetto del primo motivo e l’insussistenza dell’interesse strumentale della società alla rinnovazione della procedura di gara. Avverso la sentenza n. 1973 del 2022 la odierna ricorrente ha proposto ricorso ai sensi dell’art. 111, comma 8, Costituzione, affidandosi a tremotivi, ulteriormente illustrati da memoria. Il Comune di Ardea ha resistito con controricorso, parimenti illustrato con memoria.La [OSCURATO:SOCIETA], chiamata in causa quale controinteressata aggiudicataria dell’appalto, è rimasta intimata. Nella camera di consiglio del 1 2 settembre 202 3 la causa è stata discussa e decisa. [OSCURATO:PERSONA] Con il primo motivola ricorrente ha denunciato l’«eccesso di potere giurisdizionale, sotto forma di difetto assoluto di giurisdizione e/o arretramento della giurisdizione amministrativa, con particolare e specifico riferimento a quanto disposto dall’art. 19, par. 1, TUE, dall’art. 4, dall’art. 1, 2, e 2 bis della Direttiva UE 89/665 (come interpretati dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea), dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, dagli artt. 24, 103, 111 e 113 Cost., nonché dagli artt. 1, 2, 7, 35, 133, co. 1, lett. e, n. 1, c.p.a. e 100 cpc», in relazione all’art. 360, primo comma, n. 1, cpc. La pronuncia del Consiglio di Stato, ritenendo non tutelabile l’interesse di [OSCURATO:SOCIETA] ad un giudizio sulle censure formulate avverso le clausole sproporzionatamente restrittive del bando di gara, per essere carentedei requisiti di onorabilità , con sua conseguente esclusione dalla procedura, sarebbe affetta da un difetto assoluto di giurisdizione, avendo in tal modo negato, anche in via astratta e generale, la tutela dell’interesse strumentale alla rinnovazione della gara;RGN 13528/2022 con il secondo motivo la società si è doluta dell’«eccesso di potere giurisdizionale, sotto forma di difetto assoluto di giurisdizione, rifiuto di giurisdizione e denegata giustizia con particolare e specifico riferimento a quanto disposto dall’art. 19, par. 1, TUE, dall’art. 4, dall’art. 1, 2, e 2 bis della Direttiva UE 89/665 (come interpretati dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea), dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, dagli artt. 24, 103, 111 e 113 Cost., nonché dagli artt. 1, 2, 7, 35, 133, co. 1, lett. e, n. 1, c.p.a. e 100 cpc», in relazione all’art. 360, primo comma, n. 1, cod. proc. civ., all’art. 362, primo comma, cod. proc. civ., e all’art. 110 c.p.a. Negando l’accesso alla tutela giurisdizionale per essere la società destinataria di un provvedimento di esclusione dalla gara, il Consiglio di Stato si sarebbe postoin contrasto con la giurisprudenza della Corte di Giustizia, con l’art. 1 della Direttiva n. 665/89 e con l’art. 47 della Carta dei Diritti fondamentali della UE, finendo per esercitare, sempre secondo la prospettazione difensiva, un potere di produzione normativa,di cui sarebbe radicalmente sfornita; con il terzo motivo la società lamenta l’«eccesso di potere giurisdizionale, sotto forma di difetto assoluto di giurisdizione , e/o arretramento della giurisdizione amministrativa, con particolare e specifico riferimento a quanto disposto dall’art. 267 TFUE, dall’art. 19, par. 1, TUE, dall’art. 4, dall’art. 1, 2, e 2 bis della Direttiva UE 89/665 (come interpretati dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea), dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, dagli artt. 24, 103, 111 e 113 Cost., nonché dagli artt. 1, 2, 7, 35, 133, co. 1, lett. e, n. 1, c.p.a. e 100 cpc», in relazione all’art. 360, primo comma, n. 1, cod. proc. civ., all’art. 362, primo comma, cod. proc. civ., e all’art. 110 c.p.a. Secondo la difesa, il Consiglio di Stato avrebbe negato la tutela giurisdizionale anche in relazione alla richiesta di rinvio pregiudiziale, ex art. 267 TFUE, alla Corte di Giustizia, omettendo di motivare del tutto sulla valutazione della sussistenza delle condizioni per procedere al rinvio richiesto dalla ricorrente. Il ricorso va dichiarato inammissibile. L’eccesso di potere giurisdizionale,denunziabile con il ricorso dinanzi al giudice di legittimità, deve riferirsi alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, chevanno individuate, secondo consolidato orientamento delle sezioni unite,e nel limes segnato dalla Corte Costituzionale con sentenza 18 RGN 13528/2022 gennaio 2018, n. 6, nell’ipotesi in cui un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero quando la neghi,sull’erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento), ed ancora nelle ipotesi in cui sia riscontrabile ildifetto relativo di giurisdizione, ossia quando il giudice abbia violato i c.d. limiti estern i della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negando la cognizione sull’erroneo presupposto dell’appartenenza della giurisdizione ad altr o giudice. L’alveo del controllo sul rispetto della giurisdizione non può invece estendersi ai casi di sentenze “abnormi”, “anomale” ovvero di uno “stravolgimento” radicale delle norme di riferimento, atteso che in questi casi può profilarsi, eventualmente, un error in iudicando, ma non una violazione dei limiti esterni della giurisdizione(ex multis, cfr. Sez. U , n. 25 marzo 2019, n. 8311; Sez. U , 4 dicembre 2020, n. 27770; Sez. U, 21 settembre 2020, n. 19675; Sez. U, 4 giugno 2021, n. 15573; Sez. U, 5 maggio 2022, n. 14301; Sez. U, 10 gennaio 2023, n. 5862). La denuncia del rifiuto della giurisdizione da parte del giudice amministrativo può dunque rientrarefra i motivi attinenti alla giurisdizione, ai sensi dell’art. 362 c.p.c., soltanto se tale rifiuto sia stato determinato dall’erronea afferma zione di estraneità alle proprie attribuzioni giurisdizionali, così che la domanda non possa essere da lui conosciuta (cfr. Sez. U, 6 giugno 2017, n. 13976; si veda inoltre Sez. U, 8 febbraio 2013, n. 3037; Sez. U,14 gennaio 2015, n. 475; 4 ottobre 2019, n. 24858; Sez. U, 26 ottobre 2021, n. 30112). Dinanzi alle sezioni unite non può invece sindacarsi l’errore che non si risolva nel rifiuto di esercitare la giurisdizione, ma nella denuncia delsuo cattivo esercizio. Il cattivo esercizio della giurisdizione da parte del giudice, che decide la controversia, applicando tuttavia malamente le regole di giudizio ed erroneamente negandola tutela richiesta, rientra nel perimetro di un errore interno. Quand’anche tale errore porti a negare tutela alla situazione giuridica fatta valere, statuendo in facto ed in iure o anche solo con pronuncia di rito, la fattispecie esula dal controllosul corretto esercizio della RGN 13528/2022 giurisdizione, affidato al giudice di legittimità.Ciò perché i l limite di controllo da parte delle sezioni unite trova spazio nel perimetro illustrato, mentre, nel negare la tutela in concreto, ma nell’ambito della propria giurisdizione, manca qualunque violazione delle regole ad essa relative. Né può assumere rilievo la circostanza che la declaratoria d’inammissibilità del ricorso sia stata determinata da una non condivisa qualificazione giuridica del provvedimento amministrativo impugnato o da una ricostruzione asseritamente inesatta della vicenda sottoposta all’esame del giudice amministrativo, che non si traduca nell’esclusione dell’astratta tutelabilità della situazione soggettiva fatta valere con la domanda, restando invece nel perimetro dell’accertamento del difetto di un presupposto processuale, la cui insussistenza fa venir meno il dovere del giudice adìto di pronunciarsi sul merito della controversia sottoposta al suo esame (Sez. U, 30 agosto 2022, n. 25505; 16 febbraio 2022, n. 5121). Si è infatti affermato che «l’esclusione del predetto presupposto comporta la negazione della tutela non già in astratto, ma in concreto, e non può quindi integrare un motivo inerente alla giurisdizione, neppure nel caso in cui[…] si affermi che la stessa costituisce il risultato di una censurabile interpretazione della legge sostanziale o processuale: tale prospettazione implica infatti la deduzione, rispettivamente, di un error in iudicando o in procedendo, i quali esulano dall’ambito del sindacato spettante alle Sezioni Unite della Corte di cassazione, avendo quest’ultimo ad oggetto esclusivamente la violazione dei limiti esterni della giurisdizione, e non anche le scelte ermeneutiche del giudice adìto, la cui eventuale erroneità resta confinata nei limiti interni, indipendentemente dalla sua gravità, dal momento che l’interpretazione delle norme costituisce il proprium dell’attività giurisdizionale» (così Sez. U, n. 25505 del 2022 cit., e giurisprudenza ivi riportata). La dichiarazione d’inammissibilità del ricorso non incide infine sull’effettività della tutela giurisdizionale, né si traduce in una violazione dei principidel giusto processo, i quali ammettono tale esito. Questa Corte ha già ripetutamente affermato che la negazione, in concreto, della tutela richiesta al giudice speciale, determinata dall’erronea interpretazione dinorme o principî del diritto europeo da parte del giudice amministrativo o contabile, non concreta eccesso di potere giurisdizionale RGN 13528/2022 per omissione o rifiuto di giurisdizione, così da giustificare il ricorso previsto dall’art. 111, comma 8, Cost., atteso cheproprio nell’interpretazione delle norme di diritto si concretizza l’esercizio della funzione giurisdizionale attribuita, nel riparto della giurisdizione, ai giudici speciali. Conseguenza logica è l’insindacabilità , da parte della Corte di cassazione, ex art. 111, comma 8, Cost., delle violazioni del diritto dell’Unione europea ascrivibili alle sentenze pronunciate dagli organi di vertice delle magistrature speciali. Ciò, ancorché possa conseguirne la negazione della tutela richiesta,è infatti compatibile con il diritto dell’Unione, come interpretato dalla giurisprudenza costituzionale ed europea, in quanto correttamente ispirato ad esigenze di limitazione delle impugnazioni, oltre che conforme ai principi del giusto processo ed idoneo a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale, tenuto conto che è rimessa ai singoli Stati l’individuazione degli strumenti processuali per assicurare tutela ai diritti riconosciuti dall’Unione. Si tratta di limiti chiaramente riconosciuti ed avvallati dalla giurisprudenza unionale, che, investita da questo stesso consesso (rimessione pregiudiziale, Sez. U, n. 19598 del 2020), ha affermato che il diritto europeo non osta a che «i singoli (…) non possono contestare la conformità al diritto dell’Unione di una sentenza del supremo organo della giustizia amministrativa di tale Stato membro nell’ambito di un ricorso dinanzi all’organo giurisdizionale supremo di detto Stato membro»(CGUE, sent. 21 dicembre 2021, in C-497, [OSCURATO:SOCIETA].). Nello specifico la Corte di giustizia UE ha disatteso l’argomento del giudice del rinvio, secondo cui, quando il Consiglio di Stato effettua un’applicazione o un’interpretazione di disposizioni nazionali che risulti incompatibile con le disposizioni del diritto dell’Unione, come interpretate dalla Corte, esso eserciterebbe un potere giurisdizionale di cui è privo o un potere di produzione normativa che non rientrerebbe nemmeno nella competenza del legislatore nazionale; e che, di conseguenza, ciò costituirebbe un difetto di giurisdizione, che dovrebbe poter essere impugnabile innanzi alle Sezioni unite della Cassazione, ai sensi dell’art. 111, comma 8, Cost. Al contrario, la Corte di giustizia ha reputato come non sia ammissibile equiparare un motivo vertente su una violazione del diritto dell’Unione ad un RGN 13528/2022 motivo inerente alla «giurisdizione», ai sensi del citato art. 111, comma 8, Cost., secondo la linea di pensiero esposta dalla sentenza della Corte costituzionale del 18 gennaio 2018, n. 6. In ordine al principio di effettività, la Corte UE ha affermato che il diritto dell’Unione non obbliga gli Stati membri a istituire mezzi di ricorso, diversi da quelli già contemplati dal diritto interno, tranne il caso che ivi non sussista nessun rimedio giurisdizionale, che assicuri il rispetto dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto dell’Unione. Ha concluso nel senso che il diritto dell’Unione non impone allo Stato membro di prevedere la possibilità di impugnare, dinanzi all’organo giurisdizionale supremo, le decisioni di irricevibilità adottate dal supremo giudice amministrativo. Pertanto anche il contrasto delle decisioni giurisdizionali del Consiglio di Stato con il diritto europeo non integra, di per sé, l’eccesso di potere giurisdizionale denunziabile ai sensi dell’art. 111, comma 8, Cost., atteso che pure la violazione delle norme dell’Unione europea o della CEDU dà luogo ad un motivo di illegittimità, sia pure particolarmente qualificata, che si sottrae al controllo di giurisdizione della Corte di cassazione, né può essere attribuita rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio, essendo tale valutazione, sul piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriera diincertezze, in quanto affidata a valutazioni contingenti e soggettive (Sez. U,11 novembre 2019, n. 29085; Sez. U, 6 marzo 2020, n. 6460). Il principio dispensato dalla Corte di giustizia U.E., con la sentenza 21 dicembre 2021, C-497/20, Randstad, trova ormai plurime condivisioni nelle Sezioni unite (Sez. U, 4 ottobre 2022, nn. 28803 e 28800; 29 settembre 2022, n. 28431; 30 agosto 2022, n. 25503; 28 luglio 2022, n. 23657; 8 aprile 2022, n. 11549; 16 febbraio 2022, n. 5121; 31 gennaio 2022, n. 2879; 24 gennaio 2022, n. 1996; 18 gennaio 2022, n. 1454). Venendo allora all’esame del caso posto all’attenzione della Corte, alla luce dei principi appena illustrati , i tre motivi di ricorso, che trovano trattazione congiunta perché, pur da angolazione giuridica differente, sono tutti volti a denunciare la negazione della tutela giurisdizionale con riguardo alle censure mosse dalla ricorrente dinanzi al Consiglio di Stato in ordine alla invocazione di tutela strumentale alla ripetizione della gara, sono inammissibili.RGN 13528/2022 Le critiche articolate dalla difesa si infrangono infatti dinanzi alla rigorosa costruzione della sentenza impugnata. In essa il giudice amministrativo di ultima istanza ha esaminato preliminarmente gli originari motivi aggiunti del ricorso, afferenti alla esclusione della società dalla gara per assenza dei requisiti prescritti dall’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, già rigettati dal TAR Lazio, concludendo, dopo una dettagliata analisi dei documenti allegati al processo e delle difese delle parti, per il rigetto dei medesimi. Si tratta di una esauriente ed inequivoca valutazione di merito, che infatti non costituisce oggetto di denuncia nella presente controversia. Nonostante l’esito definitivo del giudizio sulla esclusionedella società dalla gara,per carenza dei requisiti soggettivi generali di regolarità fiscale e contributiva, la ricorrente lamenta un difetto assoluto di giurisdizione, sotto la prospettiva del cd. arretramento della giurisdizione, con riferimento al suo interesse “strumentale” alla verifica della illegittimità dei requisiti di qualità, ritenuti sproporzionati, per la partecipazione alla gara. Lamenta che il Consiglio di Stato avrebbe negato una risposta sulla questione, ritenendo improcedibili i motivi ad essa relativi. Sennonché il Consiglio di Stato, nell’affermare lacarenza di interesse della società ad un decisum sulla questione , ha reso un giudizio pieno e concreto, sia pur decidendo in punto di rito. Escludendo l’interesse soggettivo ad una risposta sul “merito” della sproporzione dei requisiti di qualità, richiesti dal bando di gara e ritenuti dalla società ingiustificatamente stringenti, l’organo di ultima istanza della giustizia amministrativa ha esercitato in pieno la sua giurisdizione. Ed infatti, è proprio con l’operare una valutazione sull’interesse ad una decisione di merito, ex art. 100 cod. proc. civ., in riferimento all’art. 133, comma 1, lett. e, n. 1, c.p.a.,che il giudice speciale non ha negato la tutela in astratto, ma in concreto, senza violare i limiti esterni della giurisdizione. La decisione pertanto esula dal controllo affidato alla Corte di legittimità sul governo della giurisdizione appartenente al giudice speciale, secondo i limiti segnati dalla giurisprudenza costituzionale ed unionale, e così come ormai sistematicamente delineata e ribadita dallo stesso giudice supremo di legittimità.RGN 13528/2022 D’altronde questo consesso ha già affermato che la mancanza di una condizione dell'azione, quale la legittimazione ad agire, attiene ai vizi dei requisiti intrinseci alla domanda e rientra, pertanto, quale questione attinente al modo di esercizio della funzione giurisdizionale, nell'ambito dei limiti interni della giurisdizione; ne consegue l'inammissibilità del ricorso per cassazione che prospetti tale vizio sotto il diverso profilo del difetto assoluto di giurisdizione per invasione della sfera riservata al legislatore o superamento dei limiti esterni della giurisdizione (così Sez. U, 5 gennaio 2023, n. 219). Anzi, ai fini dei limiti di controllo sulla giurisdizione, il negare l’interesse ad agire, o comunque un presupposto processuale, è esso stesso un giudizio, preliminare,di merito, che il giudice speciale amministrativo ha esercitato nell’alveo della funzione giurisdizionale attribuitagli. Ciò vale anche qualora al giudizio il giudice speciale fosse pervenuto, e nel caso di specie non è neppure avvenuto, per una erronea interpretazione della legge sostanziale o processuale, poiché si tratterebbe dell’esito di scelte ermeneutiche del giudice adìto, la cui ipotetica erroneità resterebbe comunque confinata nei limiti internidell’attività giurisdizionale. Non è infine neppure corretto denunciare che il Consiglio di Stato avrebbe negato la tutela giurisdizionale in relazione alla richiesta di rinvio pregiudiziale, ex art. 267 TFUE, alla Corte di Giustizia, omettendo di motivare del tutto sulla valutazione della sussistenza delle condizioni per procedere al rinvio richiesto dalla ricorrente, in riferimento al diritto di tutela dell’interesse,anche solo strumentale , alla rinnovazione della gara . Premesso che il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, omesso dal Consiglio di Stato, non può essere disposto, sulla medesima questione, dalle Sezioni Unite della Suprema Corte,innanzi alle quali sia stata impugnata la corrispondente decisione, spettando al giudice di legittimità il solo vaglio sul rispetto, da parte del primo, dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa(Sez. U, 8 luglio 2016, n. 14042; 6 marzo 2020, n. 6460), e considerato che comunque, a fronte della richiesta di rinviopregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE, spetta al giudice investitoil preventivo vaglio sulla sussistenza delle ragioni per procedere a tale rinvio, dal tenore complessivo della decisione assunta dal giudice amministrativo è agevole desumere che RGN 13528/2022 il mancato accoglimento della richiesta di rinvio ha trovato un implicito fondamento nella motivazione stessa della decisione. Peraltroil mancato rinvio pregiudiziale da parte del Consiglio di Stato alla Corte di giustizia del Lussemburgo, non configurando una questione attinente allo sconfinamento dalla giurisdizione del giudice amministrativo, rende inammissibile il ricorso per cassazione avverso la decisione del giudice speciale (Sez. U, 5 luglio 2013, n. 16886). Per finire, queste sezioni unite hanno ripetutamente affermato che il mancato rinvio pregiudiziale da partedel Consiglio di Stato alla CGUE non configura una questione attinente allo sconfinamento dallagiurisdizione del giudice amministrativo visto che tale Corte, nell'esercizio del potere di interpretazione di cui all'art. 234 del Trattato istitutivo della Comunità economica europea, non operacome giudice del caso concreto, bensì come interprete di disposizioniritenute rilevanti ai fini del decidere da parte del giudice nazionale, in capo al quale permane in via esclusiva la funzione giurisdizionale"(cfr. Sez. U, 13 ottobre 2020, n. 24107, e giurisprudenza ivi riportata). In conclusione,il ricorso va dichiarato inammissibile. All’esito del giudizio le spese processuali seguono la soccombenza, nella misura specificata in dispositivo. P.Q.M. La Corte a Sezioni Unite dichiara il ricorso inammissibile . Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese processuali, che liquida nella misura di € 5.000,00a titolo di competenze, € 200,00 per esborsi, oltre spese generali nella misura del 15% e accessori come per legge. Ai sensi dell’art. 13