Cassazione n. 10281/2023

seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 23103/2021 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli Avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliato in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] 2, presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] e domiciliato in Roma, presso la Cancelleria della Corte di Cassazione, [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente – avverso la sentenza della Corte d’Appello di Napoli n. 2299/2021, depositata il 27.4.2021, NRG 1070/2019. Udita la relazione svolta dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA] all’udienza pubblica del [OSCURATO:DATA_NASCITA] Udite le conclusioni del Pubblico Ministero dott. [OSCURATO:PERSONA], con le quali è stato chiesto il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte d’Appello di Napoli ha disatteso il gravame avverso la sentenza del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] con la quale erano state rigettate le domande proposte da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti del Comune di Piano di Sorrento. La Corte d’Appello ha ritenuto che, con l’atto comunale del settembre 2017, emesso in esito a domanda del lavoratore e sul presupposto che lo stesso intendesse svolgere il periodo di prova come docente di matematica e, dunque, alle dipendenze del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (di seguito, MIUR), si fosse verificata l’estinzione del rapporto tra il Comune ed il Maresca, cui quest’ultimo avrebbe prestato acquiescenza, sicché la successiva domanda di rientro in servizio presso l’ente territoriale, poi avanzata nell’anno 2018, legittimamente non sarebbe stata accolta, perché non sarebbe mai cessato il rapporto con il MIUR, essendosi il ricorrente limitato a chiedere a quest’ultimo un’aspettativa, poi annullata a seguito di sua rinuncia. 2. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione con sei motivi, resistiti da controricorso del Comune. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo il ricorrentesi duole della violazione dell’art.112 c.p.c. e sostiene che la Corte territoriale, argomentando solo in relazione all’avvenuta estinzione del rapporto di lavoro, aveva finito per non pronunciarsi sulla questione del diritto del dipendente alla riammissione in servizio, in sé autonomo, e sulle domande a ciò consequenziali. 2. I motivi dal secondo al sesto, pur se autonomamente rubricati, affrontano tematiche introdotte sulla base di un unitario ragionamento. Il ricorrente lamenta (secondo motivo) la violazione dell’art. 2118 c.c., per avere la Corte di merito indebitamente qualificato la delibera comunale del 1.9.2017, di richiesta di aspettativa del lavoratore, come atto di dimissioni: in tal modo i giudici d’appello hanno sostituito con detto provvedimento datoriale un atto (dimissioni) che, invece, necessariamente deve promanare dalla volontà del lavoratore. Con il terzo motivo si censura l’assunto della Corte territoriale secondo cui il non avere il ricorrente impugnato la citata delibera comunale equivarrebbe ad una sua acquiescenza ad essa: si obietta che tale affermazione contrasta con l’art. 329 c.p.c. 2.1 I successivi motivi dal quarto al sesto argomentano sulla contrattazione collettiva, del comparto enti locali e della scuola, sostenendo che il complesso giuridico consentirebbe al dipendente pubblico, pur con qualche difficoltà di formulazione e coordinamento delle norme, di svolgere un periodo presso una diversa P.A. e di chiedere la ricollocazione presso l’ente di appartenenza, tenuto pertanto a mantenere vacante la posizione ricoperta e a riassegnarla al medesimo lavoratore a sua richiesta. 3. il secondo ed il terzo motivo sono fondati e la loro disamina deve precedere quella dellealtre censure, che restano assorbite. 4. In punto di fatto è accaduto – e ciò è pacifico e risulta dall’impugnata sentenza - che il ricorrente ha presentato istanza di aspettativa al Comune di Sorrento, il 31.8.2017, per svolgere il periodo di formazione e prova di un anno presso il MIUR, quale docente neoimmesso in ruolo. Il Comune ha risposto, con delibera del 1.9.2017, ritenendo estinto il rapporto di lavoro e precisando che, qualora il lavoratore avesse inteso rientrare in servizio dopo il periodo di prova presso il MIUR, si sarebbe dovuto aprire un nuovo rapporto. La Corte territoriale ha ritenuto poi che, non avendo il lavoratore impugnato tale delibera datoriale, si sarebbe realizzata un’acquiescenza rispetto ad esso, i cui effetti sarebbero dunque da ritenere definitivi. 5. Il ragionamento della Corte territoriale è giuridicamente viziato. 5.1. Il rapporto di lavoro non può che estinguersi per recesso datoriale, nei casi consentiti dalla legge, per dimissioni del lavoratore o, eventualmente, per effetto di norme generali di diritto civile, come nei casi di impossibilità sopravvenuta, che non è qui il caso di approfondire perché non rilevanti. 5.1 Nel caso di specie, essendo pacifico che la richiesta del lavoratore fosse di mera aspettativa, il Comune ha ritenuto che ciò comportasse la cessazione del rapporto, ma in tale assunto – avallato dalla Corte d’Appello - si annida un primo evidente errore, perché è chiaro che la richiesta di aspettativa non può in alcun modo giuridicamente qualificarsi come dimissioni: si tratta di istituti diversi e, come tali diversamente disciplinati dalla legge e dai contratti collettivi. 5.1 Le due dichiarazioni – richiesta di aspettativa e cit. delibera comunale – non possono neppure giuridicamente qualificarsi come formale scambio di mutuo consenso ad una risoluzione del rapporto, anche perché, escluso che il richiedere un’aspettativa significhi dare le dimissioni, non si vede come potesse formarsi una concorde volontà di risolvere il rapporto lavorativo. Del pari va escluso che il contratto di pubblico impiego possa estinguersi per mutuo dissenso evincibile da fatti concludenti provenienti dalle parti: infatti, il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni – come tutti gli altri contratti stipulati con esse - può concludersi solo mediante forma scritta ad substantiam, sicché non può risolversi tacitamente o per fatti concludenti. Invero, per antica e costante giurisprudenza di questa S.C. cui va data continuità, l'accordo per lo scioglimento permutuo dissenso d’un contratto per il quale la legge richieda la forma scritta ad substantiam deve rivestire la stessa forma stabilita per la sua conclusione (v., ex aliis, Cass. n. 35931/2021; Cass. n. 2351/81; Cass. n. 615/69). Alla stregua delle considerazioni che precedono va, dunque, negato ogni potenziale rilievo al comportamento dell’odierno ricorrente successivo alla predetta delibera comunale, come la ricezione del t.f.r. o di comunicazioni amministrative di cessazione delrapporto. Né ne sussisteva alcun obbligo giuridico di reagirvi immediatamente in sede giudiziale o stragiudiziale. Invero, trattandosi di atti gestionali del rapporto, essi non devono essere impugnati nei termini previsti per l’impugnazione di provvedimenti amministrativi innanzi al T.A.R.Lo stesso si dica riguardo all’essersi riferito [OSCURATO:PERSONA] in propri atti (comunicazione all’INPS della sottoscrizione di altro contratto e domanda di rientro in servizio al Comune) all’avvenuta estinzione del precedente rapporto, trattandosi della mera presa d’atto dell’apparente assetto giuridico conseguente a quanto (erroneamente) ritenuto dal Comune. 6. L’accoglimento, nei sensi predetti, del secondo e del terzo motivo vanifica alla radice tutto il ragionamento della Corte territoriale. Infatti, muovendo dall’inidoneità delle vicende dell’agosto- settembre 2017 e di quelle successive ad estinguere il rapporto de quo, ne deriva la necessità di affrontare su diverse basi, ovverosia in ragione della persistente esistenza giuridica di esso, tutto quanto accaduto posteriormente: si tratta di profili di merito su cui non mette conto discutere nella presente sede, spettandone l’apprezzamento al giudice di rinvio. P.Q.M. La Corte accoglie il secondo ed il terzo motivo di ricorso, assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte d’Appello di Napoli, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittim