Cassazione n. 18364/2022

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] (S.F.D.) [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA]( TUNISIA) il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 16/12/2020 del [OSCURATO:PERSONA] di LEGNANOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata Ritenuto in fatto 1.11 Giudice di pace di Legnano, con sentenza emessa il 16 dicembre 2020 condannava alla pena di giustizia l'imputato [OSCURATO:PERSONA] in quanto ritenuto responsabile del delitto di cui all'art. 14, comma 5-ter, D.Lgs. n. 286 del 1998, contestatogli perché, senza giustificato motivo, si tratteneva nel territorio nazionale in violazione dell'ordine di espulsione, impartito dal Questore di Milano in data 14 febbraio 2018, fatto accertato il 18 luglio 2018. 2. Avverso la predetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione l'imputato a mezzo del difensore, il quale si duole di: a) violazione dell'art. 420-bis per omessa sospensione del procedimento ai sensi dell'art. 420-quater cod. proc. pen., sebbene all'atto dell'identificazione dell'imputato, soggetto extracomunitario, privo di fissa dimora e di occupazione, questi avesse eletto domicilio presso lo studio del difensore d'ufficio, avv.to [OSCURATO:PERSONA], il quale non aveva accettato la compiuta domiciliazione secondo quanto consentito dall'art. 162, comma 4-bis, cod. proc. pen.. In seguito, l'imputato non aveva mantenuto nessun contatto col predetto difensore, per cui al procedimento avrebbero dovuto applicarsi i principi affermati dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione nella sentenza n. 23948 del 2020 con la conseguente sospensione del suo corso. b) Inosservanza o erronea applicazione dell'art. 14, comma 5-ter, D.Igs. n. 286 del 1998. Sebbene l'istruttoria abbia rivelato lo stato di indigenza dell'imputato e le precarie condizioni di vita, che non gli avevano consentito di abbandonare il paese e così ottemperare all'ordine del Questore, il Giudice di pace ha erroneamente pronunciato la sua condanna. c) In via subordinata, omessa motivazione in ordine alla richiesta di applicazione dell'art. 34 D.Lgs. n. 274 del 2000 per la particolare tenuità del fatto. 3. Si è proceduto alla trattazione scritta del procedimento ed il Procuratore Generale presso la Corte di cassazione, dr.ssa [OSCURATO:PERSONA], con propria requisitoria ha chiesto l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata sulla premessa della fondatezza del primo motivo di ricorso. Considerato in diritto Il ricorso è fondato e merita dunque accoglimento. 1.Dalla consultazione degli atti processuali, allegati al ricorso, che è perfettamente autosufficiente sul punto, emerge la circostanza che l'imputato, soggetto straniero e privo di fissa dimora, all'atto dell'identificazione ad opera del personale di polizia che aveva proceduto al suo controllo aveva eletto domicilio presso lo studio del difensore d'ufficio, avv.to [OSCURATO:PERSONA], il quale, appositamente interpellato, aveva rifiutato di aderire all'elezione di domicilio. La notificazione dei successivi atti processuali, compresa quella del decreto che ha disposto il giudizio, era stata compiuta mediante consegna di copia al predetto patrocinatore in aderenza al disposto dell'art. 161, comma 4, cod. proc. pen.. All'udienza del 2 settembre 2020 il difensore d'ufficio dell'imputato aveva rappresentato le superiori circostanze per sostenere che questi non aveva avuto conoscenza del processo per non avere mantenuto contatti con lo stesso legale. [OSCURATO:PERSONA] aveva, dunque, disposto il rinvio del procedimento per rinnovare la notificazione del decreto che dispone il giudizio ai sensi dell'art. 161, comma 4, e, alla successiva udienza del 18 novembre 2020, aveva dichiarato l'assenza dell'imputato e proceduto oltre nella trattazione sino alla definizione con la pronuncia della sentenza di condanna. 2. L'illustrata sequenza delle attività processuali integra effettivamente la nullità lamentata dalla parte ricorrente. [OSCURATO:PERSONA] ritiene, infatti, che debba trovare applicazione il principio di recente sancito dalla Sezioni Unite di questa Corte in un caso sostanzialmente analogo a quello del ricorrente, secondo il quale, ai fini della dichiarazione di assenza, non può considerarsi presupposto idoneo la sola elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio da parte dell'imputato; al contrario, il giudice deve, in ogni caso, verificare, anche in presenza di altri elementi, che vi sia stata l'effettiva instaurazione di un rapporto professionale con il legale domiciliatario, tale da far ritenere con certezza che l'imputato abbia avuto conoscenza del procedimento, ovvero si sia sottratto volontariamente allo stesso (Sez. U, n. 23948 del 28/11/2019, dep. 2020, Ismail, Rv. 279420). 2.1 A tale conclusione, le Sezioni Unite sono giunte dopo una compiuta analisi dell'evoluzione normativa della disciplina normativa che assicura la conoscenza e la partecipazione al procedimento fino all'introduzione della legge sul processo in assenza, oltre che della giurisprudenza della Corte EDU e della Corte costituzionale. Hanno, dunque, affermato che l'elezione di domicilio presso il difensore di ufficio non è significativa sempre ed in ogni caso della concreta e reale conoscenza del procedimento, che sola potrebbe legittimare una notificazione effettuata senza consegna dell'atto a mani proprie del destinatario, salvo che emerga positivamente la prova che vi sia stata un'effettiva instaurazione del rapporto professionale fra il patrocinatore ed il patrocinato in modo tale da avere consentito a quest'ultimo l'acquisizione di informazioni circa la data e il luogo di celebrazione del processo ed in ordine al contenuto dell'accusa a suo carico. Le situazioni previste dall'art. 420- 2 bis cod. proc. pen. non valgono ad introdurre un regime presuntivo di conoscenza del procedimento, che finirebbe per riportare il sistema processuale agli effetti della disciplina della contumacia con frustrazione delle finalità che hanno ispirato l'introduzione del diverso regime dell'assenza quale strumento per assicurare la partecipazione cosciente dell'imputato al processo e garantire che la sua assenza sia frutto di scelta volontaria. In particolare, in ordine alla situazione in cui l'imputato straniero effettui l'elezione di domicilio le Sezioni Unite hanno sostenuto che la relativa determinazione deve essere seria e realmente rispondente alla sua volontà e riguardare il soggetto ed il luogo dove dovrebbero essere indirizzati gli atti, onde evitare elezioni di domicilio «disattente» e «poco consapevoli». In applicazione dei superiori principi hanno ritenuto corretta la statuizione della Corte di appello che aveva rilevato, di ufficio, la nullità della sentenza di primo grado per essere stata preceduta da una dichiarazione di assenza fondata sull'elezione di domicilio presso un difensore di ufficio da parte di un soggetto straniero, avvenuta nella fase iniziale del procedimento, ritenuta indicatore insufficiente ed equivoco di conoscenza del processo ai sensi dell'art. 420- bis, comma 2, cod. proc. pen. e di voluta diserzione da parte dell'imputato. 3. Data la sovrapponibilità della situazione processuale di Soultani con quella della citata pronuncia della Sezioni Unite Ismail, può dirsi concretizzata la nullità assoluta degli atti e della sentenza impugnata. In tal senso si è espressa anche Sez. 5, n. 22752 del 21/01/2021, Georgieva, Rv. 281315, con orientamento che si condivide e ribadisce, secondo il quale, qualora non possa ricollegarsi, come nel caso presente, all'elezione di domicilio presso il difensore di ufficio la conoscenza del procedimento ex art. 420-bis, comma 2, cod. proc. pen. e difettino altri indicatori della consapevolezza del processo e della relativa accusa, per procedere nell'assenza dell'imputato doveva pretendersi la notificazione del decreto che dispone il giudizio a mani proprie. In senso conforme anche questa Prima Sezione penale ha affermato: «In tema di elezione di domicilio effettuata dall'imputato presso il difensore d'ufficio, qualora quest'ultimo non accetti la veste di domiciliatario, come consentito dal comma 4 -bis dell'art. 162 cod. proc. pen., introdotto della legge 23 giugno 2017, n. 103, e l'imputato non provveda ad effettuare una nuova e diversa elezione di domicilio, deve procedersi alla notificazione ai sensi degli artt. 157 ed eventualmente 159 cod. proc. pen., in quanto, se si effettuasse la notificazione allo stesso difensore ai sensi dell'art. 161, comma 4, cod. proc. pen., ne risulterebbe frustrata la specifica finalità del comma 4 -bis dell'art. 162 cit. di rendere reale ed effettiva la conoscenza del processo da parti di chi si trovi sottoposto a procedimento penale ed assistito da un difensore d'ufficio» (Sez. 1, n. 17096 del 09/03/2021, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 281198) 4. Alla luce delle considerazioni svolte, la sentenza impugnata va annullata con rinvio per nuovo giudizio al Giudice di pace di Legnano in diversa composizione fisica. P. Q. M. annulla senza rinvio la sentenza impugnata. Dispone trasmettersi gli atti al Giudice di pace di Legnano p