Cassazione n. 38398/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: MINISTERO DELLA GIUSTIZIA nel procedimento nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. SORVEGLIANZA di L'AQUILAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Procuratore generale, [OSCURATO:PERSONA], il quale ha chiesto l'annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato e dell'ordinanza del Magistrato di sorveglianza di L'Aquila del [OSCURATO:DATA_NASCITA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] il Tribunale di Sorveglianza di L'Aquila ha confermato il provvedimento del Magistrato di sorveglianza in sede del 14/4/2021 che aveva accolto il reclamo proposto da [OSCURATO:PERSONA], sottoposto al regime detentivo differenziato ex art. 41 bis, comma 2, 0.P., avverso il diniego dell'Amministrazione penitenziaria, alla quale il detenuto aveva chiesto di sostenere il colloquio mensile con i familiari mediante video-collegamento con uso delle piattaforme certificate DGSIA, a causa dell'emergenza sanitaria da Covid-19 all'epoca in atto. 1.2. Nell'impugnata ordinanza il reclamo opposto dall'Amministrazione penitenziaria è stato respinto, affermandosi la possibilità di sostenere un video- colloquio a distanza: invero, si è ammessa tale modalità di colloquio, attraverso la piattaforma Skype for business (tecnicamente validata dal Servizio telematico penitenziario, dalla Direzione Generale del personale e delle risorse del DAP e dalla DGSIA), ogniqualvolta questo risulti l'unico strumento di esercizio del diritto al colloquio tra il detenuto e i familiari, in costanza di circostanze che rendano impossibile o gravemente difficoltoso il colloquio in presenza. Tali caratteristiche sono state riconosciute nella situazione emergenziale pandemica - infatti il D.L. 23/7/2021 n. 105 aveva prorogato lo stato di emergenza fino al 31/12/2021 - onde garantire la salvaguardia dei rapporti familiari, costituente pilastro tratta- mentale e risorsa imprescindibile del processo di reinserimento del reo. 2. Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, deducendo violazione di legge in relazione agli artt. 35-bis, 41-bis e 69, comma 6, 0.P., per avere riconosciuto il diritto ai colloqui in video-collegamento a favore dei sottoposti al regime detentivo differenziato, indebitamente estendendo a tale categoria di detenuti la disciplina dettata per i ristretti in media e alta sicurezza, nonostante l'esclusione operata dall'Amministrazione penitenziaria, alla cui esclusiva discrezionalità è rimessa la relativa valutazione. La tesi del Ministero ricorrente è basata sull'analisi del quadro normativo susseguitosi dall'introduzione all'attuale vigenza della disciplina emergenziale, sostenendosi che la disciplina dei colloqui prevista per i sottoposti al regime differenziato, inserita nella norma speciale dell'art. 41 bis, comma 2 quater lett. b) 0.P., non è interessata dal richiamo all'art. 18 O.P. compiuto dall'art. 221, comma 10, D.L. [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 34 (conv. con modificazioni dalla L. 17/7/2020, n. 77). Inoltre, si afferma che le modalità ordinarie di svolgimento dei colloqui soddisfano tutte le prescrizioni in merito al distanziamento fisico, poiché i colloqui si svolgono mediante l'uso del vetro divisorio. Si è quindi concluso che l'esclusione dei detenuti sottoposti al regime differenziato dai colloqui in video-collegamento è in linea con la previsione dell'art. 221, comma 10, citato D.L., in quanto detta disposizione indica il ricorso al video-colloquio come una mera possibilità, evidentemente rimessa all'apprez- zamento discrezionale dell'Amministrazione, che deve continuare a considerare anche lo specifico profilo di pericolosità del singolo detenuto in relazione ai rischi - anche di eventuale intrusione informatica da parte di terzi - ai quali potrebbe dare luogo il colloquio a distanza. Ripercorrendo la casistica giurisprudenziale in cui era stato considerato il tema dei colloqui da remoto per i detenuti in regime differenziato, il Ministero ricorrente ha rilevato che i casi di eccezionale riconoscimento di tale possibilità sono stati ancorati a situazioni altrettanto eccezionali strettamente connesse alla storia personale dei detenuti autorizzati, ed ha affermato che neppure lo stato di emergenza sanitaria potrebbe costituire una situazione eccezionale, tale da riconoscere indiscriminatamente a tutti i detenuti ex art. 41 bis O.P. l'accesso al colloquio in video-collegamento, trattandosi di una situazione transitoria, che involge in egual modo sia i diritti della popolazione libera che quelli dei detenuti. Infine, si è rilevato che il venire meno delle limitazioni alla circolazione sul territorio nazionale avrebbe dovuto imporre il diniego dell'istanza del detenuto, evidenziando altresì che alla luce del disposto dell'art. 1-bis della L. 61/2021, gli spostamenti per sostenere i colloqui tra detenuti e familiari erano consentiti "anche in deroga alla normativa adottata al fine del contenimento dell'emergenza epidemiologica da COVID-19, quando i medesimi colloqui sono necessari per salvaguardare la salute fisica o psichica delle stesse persone detenute o internate". [OSCURATO:PERSONA] 1. il ricorso è fondato, nei seguenti termini. 1.1. Va premesso che il diritto allo svolgimento dei colloqui con i familiari è riconosciuto e tutelato da molteplici fonti normative di diversa natura, prime fra tutte le disposizioni di matrice costituzionale e convenzionale che tutelano la famiglia ed i suoi componenti (si vedano gli artt. 29, 30 e 31 Cost., nonché l'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'Uomo, in base al quale "ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare"). Vige poi una più specifica disciplina dettata da apposite disposizioni dell'ordinamento penitenziario, dalle quali si evince che il colloquio visivo è espressione del fondamentale diritto del detenuto alla vita familiare ed al mantenimento delle relazioni con i più stretti congiunti: l'art. 28 Ord. pen., per esempio, statuisce che «particolare cura è dedicata a mantenere, migliorare, o ristabilire le relazioni dei detenuti e degli internati con le famiglie»; l'art. 18, comma 3, attribuisce «particolare favore (...) ai colloqui familiari»; gli artt. 1, comma 6, e 15 riconoscono come i colloqui siano funzionali alla realizzazione della finalità rieducativa della pena; infine gli artt. 61, comma 1, lett. a) e 73, comma 3, d.P.R. 30 giugno 2000, n. 230 riconoscono e tutelano il diritto ai colloqui con i familiari anche in caso di sottoposizione del detenuto alla sanzione disciplinare dell'isolamento con esclusione dalle attività in comune. A tenore di tali disposizioni, le modalità, ma, soprattutto, le limitazioni all'esercizio di detto diritto devono essere espressamente delineate dalla legge e devono essere giustificate dall'esigenza di prevenzione di reati, di pubblica sicu- rezza e ordine pubblico, di protezione della salute, dei diritti e delle libertà altrui (così Sez. 1, n. 23819 del 22/6/2020, Madonia, in motivazione). Tutto ciò premesso, il diritto ai colloqui con i familiari si configura come un diritto imprescindibile e, come tale, riconosciuto anche ai detenuti sottoposti al regime penitenziario di cui all'art. 41-bis Ord. pen.: in questi casi è tuttavia necessaria l'applicazione di alcune restrizioni, definite dallo stesso art. 41-bis, relative al numero ed alle modalità di svolgimento dei colloqui medesimi. Quest'ultima disciplina prevede che il detenuto abbia diritto ad un colloquio al mese con i familiari e conviventi, da svolgersi in locali attrezzati in modo da impedire il passaggio di oggetti, con obbligo di controllo auditivo e di registrazione, previa autorizzazione dell'autorità giudiziaria competente. Inoltre, per chi non effettua colloqui è prevista, solo dopo i primi sei mesi di applicazione del regime differenziato, l'effettuazione di un colloquio telefonico mensile con i medesimi soggetti, della durata massima di dieci minuti, sottoposto anch'esso a registrazione e «comunque» a videoregistrazione. 3. La competenza a definire le modalità di svolgimento dei colloqui spetta senz'altro all'Amministrazione penitenziaria, che, con riferimento ai detenuti sottoposti al regime di cui all'art. 41-bis ord. pen., provvederà ad imporre regole inevitabilmente più restrittive, perseguendo l'obiettivo di evitare che il detenuto riesca a comunicare con l'esterno e così a manifestare una sua (ancora) attuale autorità nel sodalizio di appartenenza. Simili limitazioni, tuttavia, hanno ragion d'essere esclusivamente nella misura in cui siano effettivamente connesse a esigenze di ordine e sicurezza e che non siano gestibili altrimenti, poiché, se così non fosse, avrebbero natura meramente ed ingiustamente afflittiva. Ciò è statuito dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale (sentenza n. 97 del 2020 e n. 351 del 1996), nonché da quella della Corte europea dei diritti dell'uomo che, in ossequio al principio di proporzione, ritiene legittime le misure che incidono sulle libertà riconosciute dalla Convenzione EDU solo se perseguono un fine legittimo; se sono idonee rispetto all'obiettivo di tutela; se non esistono alternative altrettanto idonee al raggiungimento dello scopo; se non comportano un sacrificio eccessivo del diritto compresso (così Sez. 1, n. 43436 del 29/5/2019, Gallucci, in motivazione). 3.1. La recente giurisprudenza della Corte di cassazione ha stabilito, compatibilmente con la cornice interpretativa sopra delineata, che nel caso in cui sia impossibile o, comunque, estremamente difficile eseguire i colloqui in presenza, coloro che sono sottoposti al regime penitenziario di cui all'art. 41-bis Ord. pen. possono essere autorizzati dall'Amministrazione penitenziaria ad effettuare detti colloqui in modalità da remoto, mediante mezzi di comunicazione audiovisivi. Quest'ultima modalità di svolgimento è infatti espressamente prevista dal decreto-legge 10 maggio 2020, n. 29, in quanto funzionale alla gestione dell'emergenza sanitaria da COVID-19. È pacifico che detta norma non abbia disposto alcuna differenza in merito alle modalità di svolgimento dei colloqui, pertanto, tale disciplina è pienamente applicabile anche ai detenuti ex 41-bis: costoro possono essere esclusi solo se ciò sia effettivamente necessario a prevenire contatti fra detenuto e gruppo criminale di appartenenza. In nome di tale assetto - respingendo i ricorsi del DAP del Ministero della Giustizia, che propugnavano l'esclusione dei sottoposti al regime detentivo differenziato dall'applicazione di detta disciplina - questa Corte ha, fino a tempi recenti, indotto i Tribunali di sorveglianza a valutare l'eventualità del ricorso a tale modalità di colloquio a distanza, permanendo una situazione di accentuato rischio sanitario derivante dall'emergenza Covid-19. 3.2. Tale contingenza appare allo stato superata, e di contro è intervenuta una normativa - legge 6 maggio 2021, n. 61, in vigore dal 13/5/2021 - che all'art. 1-bis ha previsto che «Gli spostamenti per lo svolgimento dei colloqui con i congiunti o con altre persone cui hanno diritto i detenuti, gli internati e gli imputati ai sensi dell'articolo 18 della legge 26 luglio 1975, n. 354, dell'articolo 37 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 giugno 2000, n. 230, e dell'articolo 19 del decreto legislativo 2 ottobre 2018, n. 121, sono consentiti anche in deroga alla normativa adottata al fine del contenimento dell'emergenza epidemiologica da COVID-19, quando i medesimi colloqui sono necessari per salvaguardare la salute fisica o psichica delle stesse persone detenute o internate». 3.3. È pertanto con riferimento a questo dato normativo, oltre che all'affievolirsi delle ragioni sanitarie che avevano consigliato il ricorso eccezionale ai videocolloqui, che l'impugnata ordinanza deve essere annullata, con rinvio al 1, Tribunale di sorveglianza aquilano onde riesaminare il reclamo dell'Amministra- zione penitenziaria alla luce delle considerazioni che precedono. PQM Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo