Cassazione n. 09700/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso 11593/2018proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], D’[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in Roma, viaCosseria n . 2 , presso l’avv. F rancesca B uccellato ( S tudio legale Aiello) , rappresentati e difesi dall’avv.[OSCURATO:PERSONA], per procure speciali in calce al ricorso Oggetto: Personale scolastico Diplomati magistrali Inserimento GAE R.G.N.11593/2018 Cron. Rep. Ud.14/02/2023 - CC -ricorrenti - contro MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITÀ E DELLA RICERCA, in persona del Ministro pro tempore , domiciliato ex lege in R oma , via dei P ortoghesi n . 12 presso gli uffici dell’Avvocaturagenerale dello S tato -resistente - avverso la sentenza n. 1069/2017 della CORTE D’[OSCURATO:PERSONA], pubblicata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]R.G. n. 1136/2016; udita la relazione della causa svolta nell’udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. AndreaZuliani. [OSCURATO:PERSONA] La Corte d’Appello di Firenze, rigettando il gravame , ha confermato la sentenza del Tribunale della medesima città , in funzione di giudice del lavoro, che aveva a sua volta respinto la domanda dei ricorrenti, titolari di diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002, di accertare – nei confronti del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca – i l loro diritto di essere inseriti nelle graduatorie a esaurimento della Provincia di Firenze, terza fascia, nelle rispettive classi concorsuali della Scuola dell’infanzia e primaria,per il triennio 2014/2017. La corte territoriale ha riconosciuto al diploma posseduto dai ricorrenti il valore di idoneo titolo abilitante all’inserimento nelle graduatorie permanenti , ai sensi dell ’ art. 197 del d.lgs. n. 297 del 1994, del d.m. 10.3.1997 e dell’art. 15, comma 7, del d.P.R. n. 323 del 1998 , ma ha tuttavia respinto le domande , sulla base del rilievo che, con la trasformazione di dettegraduatorie in graduatore a esaurimento (GAE), avvenuta per effetto dell’art. 1, comma 605, lett. c),della legge n. 296 del 2 006, il legislatore ha chiuso in modo definitivo l’accesso ai soggetti che, pur abilitati, non avessero fatto domanda di inserimento entro l’anno scolastico 2007/2008, salve specifiche e tassative eccezioni,tra le quali non è però contemplata la situazione dei ricorrenti. Contro tale sentenza i 35 aspiranti all’inserimento indicati in epigrafe hanno proposto ricorso per cassazione articolato in tre motivi. Il Ministero ha depositato «atto di costituzione» ai fini della partecipazione all’eventuale udienza di discussione, senza svolgere altre difese; ma il processo viene trattato in camera di consiglio ai sensi dell’art. 380-bis.1 c.p.c. I ricorrenti hanno depositato nel termine di legge breve memoria, per chiedere, in via subordinata, la compensazione delle spese del presente grado, stante la recente, ripetuta giurisprudenza di questa Corte in senso sfavorevole alla tesi patrocinatanel ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primomotivo di ricorso si denuncia , ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., «violazione e /o fals a applicazione art. 1, comma 605, della legge 296/2006 sotto il profilo del fraintendimento di detta disposizione di legge – violazione dell’art. 12, comma 1, delle Preleggi sotto il profilo della violazione delle intenzioni del legislatore – violazione dell ’art. 11 delle Preleggi sotto il profilo del divieto di retroattività della legge e dell’art. 3 Cost.». I ricorrentisostengono che l’art. 1, comma 605, lett. c), della legge n. 296 del 2006 non intendeva escludere coloro che fossero già in possesso, alla data della sua entrata in vigore , di un titolo idoneo, ma solo coloro che avessero conseguito l’abilitazione in u n momento successivo. 2. Il secondo motivo denuncia, sempre ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., «violazione e /o falsa applicazione art. 1, comma 605e 607 della legge 296/2006 ; nonché degli artt. 1366, 1374, 1375, e 2935 c.c.; d.P.R. 25.3.2014; artt. 3, 4, 24, 35, 36, 51 e 97 Cost.; art. 11 preleggi; art. 1, comma 7, d.P.R. 18.10.2006; art. 9, comma 20, decreto legge n. 70/2011, convertito nella legge n. 106/2011; art. 15, comma 7, d.P.R. 328[recte: 323]/1998. Violazione del principio comunitario di non discriminazione e accesso al lavoro; violazione del principio di parità di trattamento e del principio di legittimo affidamento». Nell’illustrazione del motivo, alla lamentela che la corte d’appello non abbia dato rilievo al fatto che la prassi contraria della [OSCURATO:PERSONA] impedì ai ricorrenti di presentare una tempestiva ed efficace domanda di inserimento nelle GAE, segue l’esposizione dei motivi della ritenuta idoneità del diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 200 1/2002 quale titolo abilitante all’inserimento nelle graduatorie permanenti e, quindi, nelle GAE. In particolare si r ibadisce un’interpretazione dell’art. 15, comma 7, del d.P.R. n. 323 del 1998conforme alla tesi sostenuta anche dalla corte d’appello nella sentenza impugnata , pur prendendosi atto che essa è stata nel frattempo smentita dalla sentenza n. 11/2017 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato. 3. Il terzo motivo prospetta , ancora una volta ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., «in via di subordine: eccezione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 605, lett. c), della legge n. 296 del 27.12.2006, dell’art. 9, commi20 e 21 - bis , del d . l . 13.5.2011 n. 70, convertito con modificazioni nella legge 12.7. 2011 n. 106, e dell’art. 14, comma 2 - ter , del d. l. n. 216 del 29.12.2011 convertito con modificazioni nella legge 24.2.2012, n. 14, per contrasto con gli artt. 2, 3, 4, 51 e 97 della Costituzione». Si propone alla Corte di sollevare questione di legittimità costituzionale nel caso in cui le disposizioni richiamate dovessero essere interpretate nel senso accolto nella sentenza impugnata. 4. Il ricorso è infondat o perché il dispositivo di rigetto delle originarie domande – seppure basato su una diversa motivazione – è conforme al principio di diritto nel frattempo enunciato in diversi precedenti di questa Corte (Cass. nn. 3830/2021, 4905/2021, 12346/2021, 12347/2021, 35571/2021, 28261/2022, 28307/2022, 34322/2022, 37544/2022, 37547/2022), i quali , pervenendo alle medesime conclusioni cui era già giunta in più occasioni l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenze nn. 11/2017, 4/2019 e 5/2019), hanno affermato che «il possesso del solo diploma magistrale, sebbene conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002 non costituisce titolo sufficiente per l’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento del personale docente ed educativo istituite dall’art. 1, comma 605, della legge n. 296/2006». Si tratta, pertanto, di limitarsi a «correggere la motivazione» della sentenza impugnata, ai sensi dell’art. 384, comma 4, c.p.c. 4.1. Il pri mo motivo e, in parte, il secondo divengono irrilevanti, in quanto censurano la motivazione della Corte d’Appello di Firenze nella parte in cui – essendosi erroneamente dato per certo il preesistente dirittodei ricorrenti a essere inseri ti nella terza fascia delle graduatorie permanenti e, quindi, delle GAE – si è tuttavia affermata la sopravvenuta decadenza da queldiritto per la mancanza di tempestive domande di inserimento. È evidente che, una volta corretta la motivazione e negata l’esistenza ab origine d el diritto, resta esclusa l’applicazione delle norme sulla base delle quali è stata motivata la decadenza e la loro interpretazione è del tutto irrilevante ai fini della decisione. 4.2. Lo stesso vale per la questione sollevata con il terzo motivo, con l’aggiunta della doverosa precisazione che una questione di illegittimità costituzionale può ben essere proposta o riproposta davanti alla Corte di Cassazione – legittimata quanto il giudice di merito a sollevarla davanti alla Consulta – ma non può essere oggetto di motivo di ricorso per cassazioneper violazione di legge, perché il fatto stesso di porre la questione di illegittimità presuppone che non sia stato il giudice a violare la legge , bensì questa – pur correttamente int erpretata dal giudice – a violare la Costituzione. 4.3. Il secondo motivo è infine infondato nella parte in cui, confrontandosi idealmente con la decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 11/2017 , prospetta una diversa interpretazione dell’art. 15, comma 7, del d.P.R. n. 323 del 1998, in forza del quale «I titoli conseguiti nell’esame di Stato a conclusione dei corsi di studio dell’istituto magistrale iniziati entro l’anno scolastico 1997/98 conservano in via permanente l’attuale valore legale e abilitante all’insegnamento nella scuola elementare. Essi consentono di partecipare ai concorsi per titoli ed esami a posti di insegnante nella scuola materna e nella scuola elementare». 4.3.1.Si deve infatti ribadire quanto espresso – anche sulla base di una compiuta ricostruzione storica del quadro normativo, alla quale si rinvia –dalla citata sentenza n. 3830/2021: «il solo possesso del diploma magistrale non era mai stato titolo sufficiente per la partecipazione ai concorsi per titoli previsti dal d.lgs. n. 297/1994, e non a caso, quanto al reclutamento, il d.P.R. del 1998 aveva limitato alla partecipazione ai concorsi per titoli ed esami il riconoscimento del titolo. Ciò perché il valore da conservare era quello “ attuale ” e, quindi, la conservazione, disposta per non mortificare le aspettative nate nel previgente sistema, non poteva che operare nei limiti che la disciplina abrogata assicurava. Analogo discorso va fatto in relazione alle graduatorie permanenti, che costituiscono u n’evoluzione di quelle per titoli e … richiedevano ulteriori requisiti oltre al solo possesso del diploma magistrale (art. 2 del regolamento n. 123/2000). La clausola di riserva contenuta nella legge n. 296/2006, pertanto, no n può essere estesa fino a ricomprendervi un titolo che, seppure abilitante all’insegnamento, non era stato ritenuto sufficiente per l’iscrizione nelle graduatorie, atteso che la clausola in parola era chiaramente finalizzata, non ad estendere la platea de i soggetti aventi titolo all’iscrizione, bensì “a preservare le aspettative di coloro i quali avessero, confidando nel mantenimento del sistema pregresso, già affrontato unpercorso di studi per munirsi del titolo necessario all’inserimento nelle GAE” (C.d.S. Ad. Plen. N. 11/2017). Anche in tal caso la disposizione deve essere letta nel suo complesso e, pertanto, l ’ espressione “ docenti già in possesso del titolo di abilitazione”non può essere avulsa dall ’ intero contesto né si può svalutare il tenore letterale dell’incipit della clausola che non si esprime in termini attributivi di un diritto in precedenza non riconosciuto, bensì “fa salvi” gli inserimenti delle categorie di docenti poi tassativamente indicate, ossia di quei docenti che, ove la trasformazione non fosse avvenuta, avrebbero avuto il titolo necessario per richiedere l’iscrizione in occasione delle operazioni di periodico aggiornamento». 4.3.2. Il motivo è, poi, infondato laddove tende a sostenere che il parziale annullamento del decreto min isteriale n. 235/2014 da parte della sentenza del Consiglio di Stato n. 1973/2015 produca effetti erga omnes in ragione della natura regolamentare del decreto stesso. Infatti, a prescindere dalla natura regolamentare o meno del decreto annullato, l’annullamento può rimuovere – con efficacia erga omnes – un ostacolo posto dal decreto all’esercizio di un diritto che trovi il suo fondamento in una norma primaria, ma non può certo determinare l’insorgere di un diritto soggettivo prima insussistente. In sostanza, a ben vedere, tramite l’invocazione dell’efficacia erga omnesdel giudicato si pretenderebbe di attribuire alla sentenza del Consiglio di Stato un valore normativo analogo a quello che l’ordinamento assegna soltanto alle decisioni della Corte costituzionale. 5. Respinto il ricorso, non occorre provv edere sulle spese di lite relative al presente grado di legittimità, in mancanza di difese svolte dal Ministero resistente. P.Q.M. La Corte: respingeil ricorso; nulla per le spese del presente giudiziodi legittimità; ai sensi dell’art. 13, comma 1 - quater , del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei