Cassazione n. 07221/2023

C ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.10065/2018 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 74, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] - i ntimato - avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO BARI n. 61/2018 depositata il17/01/2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 19/12/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Il giudizio trae origine dalla domanda di pagamento proposta dall’ing. [OSCURATO:PERSONA] nei confronti della COEPs.r.l, a titolo di compenso per l’attività svolta quale direttore dei lavori per la costruzione di un fabbricato. [OSCURATO:SOCIETA] s.r.l. si costituì e dedusse che nessuna attività era stata svolta dal Sassi, al quale era stato fittizziamente affidato l’incarico di direttore dei lavori al solo fine di seguire “la pratica di mutuo” mentre la direzione dei lavori era stata effettivamente svolta dall’Ing. Martinelli ed il Sassi si era limitato ad apporre la propria firma. Il Tribunale rigettò la domanda, argomentando che l’attore aveva omesso di ridepositare il proprio fascicolo con i documenti allegati e non aveva provato di aver svolto attività di direzione lavori, sia pur limitatamente alle opere in cemento armato. La Corte d’appello di Bari, con sentenza del 17.1.2018 accolse l’appello del Sassi e liquidò il compenso per l’attività svolta. In primo luogo la Corte basò la decisione su una serie di documenti che, seppur non contenuti nel fascicolo del Sassi, erano presenti nel fascicolo della convenuta, consistenti nella denuncia al Genio Civile a firma del Sassi ed al verbale di collaudo; anche la documentazione contenuta nel fascicolo del Sassi, benché depositata in appello, fu ritenuta ammissibile ai fini della decisione perché contenente documenti ritualmente prodotti con la memoria ex art.184 c.p.c. Di detti documenti era stata ammessa la produzione in virtù di un’ordinanza di rimessione in termini mai revocata e non oggetto di censura da parte della [OSCURATO:SOCIETA]. con la comparsa di costituzione in appello. Nel merito, la Corte pervenne ad una diversa valutazione delle prove testimoniali e delle prove documentali rispetto al giudice di prime cure ed accertò l’effettivo svolgimento dell’attività da parte dell’ing. Sassi. Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso la [OSCURATO:SOCIETA]. sulla base di tre motivi. [OSCURATO:PERSONA] non ha svolto attività difensiva. [OSCURATO:PERSONA] Con il primo motivo di ricorso, si deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 324 c.p.c., 329 c.p.c. e 2909 c.c., in relazione all’art.360, comma 1, n.3 c.p.c., per violazione del giudicato interno in quanto il Tribunale di Bari avrebbe accertato la simulazione per interposizione fittizia di persona e detta statuizione non sarebbe stata censurata dal Sassi. Sostiene il ricorrente che il Sassi avrebbe dovuto impugnare la statuizione con la quale era stato accertato che egli non aveva svolto alcuna attività mentre avrebbe prestato acquiescenza alla sentenza di primo grado, sicché sul rapporto dissimulato di sarebbe formato il giudicato. Con il secondo motivo di ricorso, si deduce la nullità della sentenza, in relazione all’art.360, comma 1, n.4 c.p.c., per avere la Corte di merito esaminato la questione relativa allo svolgimento dell’incarico da parte dell’ing. Sassi, che sarebbe, invece, coperta dal giudicato sulla simulazione del contratto di prestazione professionale concluso tra il professionista a la ricorrente. I motivi, che per la loro connessione vanno esaminati congiuntamente, sono infondati. [OSCURATO:PERSONA] aveva impugnato la sentenza d’appello contestando la valutazione delle prove da parte del giudice di prime cure in relazione all’effettivo svolgimento dell’incarico di direttore dei lavori. Indipendentemente dall’indicazione puntuale delle norme che si assumevano essere state violate, l’appellante ha contestato che vi fosse stata un’interposizione fittizia di persona sicché nessun giudicato era caduto sull’accertamento della titolarità attiva del rapporto contrattuale. Con il terzo motivo di ricorso si deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 346 c.p.c., in relazione all’art.360, comma 1, n.3 c.p.c., per avere la Corte di merito fondato la decisione su documenti allegati alla memoria istruttoria dell’ing. Sassi, che era stata tardivamente prodotta, in relazione alla quale vi sarebbe stato un provvedimento di rimessione in termini illegittimo. La revoca di detta ordinanza sarebbe stata chiesta dalla società ricorrente al giudice di primo grado, riproposta in sede di precisazione delle conclusioni nel giudizio di primo grado e nuovamente riproposta con la comparsa di costituzione in appello. Erroneamente la Corte d’appello avrebbe quindi ritenuto che la questione relativa all’illegittimità dell’ordinanza di rimessione in termini non sarebbe stata riproposta con la comparsa di costituzione in appello. Il motivo è infondato. Dall’esame sentenza d’appello e degli atti processuali, consentito in ragione del vizio dedotto, avente carattere processuale, risulta che il Tribunale non aveva esaminato e non si era pronunciato sulla richiesta di revoca dell’ordinanza di rimessione in termini avanzata dalla [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:SOCIETA] s.r.l., che era vittoriosa nel giudizio di primo grado, aveva l’onere di riproporre la questione sull’omessa pronuncia sull’ordinanza di revoca di detto provvedimento, ex art.346 c.p.c. L’art.346 c.p.c. pone a carico della parte vittoriosa l’onere non di proporre appello incidentale ma di riproporre al giudice di secondo grado le domande, le eccezioni e le istanze non accolte nel giudizio di primo grado, perché non esaminate o assorbite dalla decisione che ha comunque fatto conseguire la vittoria alla parte stessa. Detto orientamento può dirsi consolidato, avendo questa Corte in più occasioni affermato che la parte pienamente vittoriosa nel merito in primo grado, difettando di interesse al riguardo, non ha l'onere di proporre, in ipotesi di gravame formulato dal soccombente, appello incidentale per richiamare in discussione le domande o le eccezioni che il giudice di primo grado non ha esaminato o ha ritenuto assorbite ma è soltanto tenuta a riproporle espressamente nel giudizio di appello in modo tale da manifestare la sua volontà di chiederne il riesame, al fine di evitare la presunzione di rinunzia derivante da un comportamento omissivo ai sensi dell' art.346 c.p.c.(Cassazione civile sez. un., 21/03/2019, n.7940 , Cass., 28/11/2016, n. 24021;Cass., 26/11/2010, n. 24021; Cass., Sez. Un., Sez. Un., 16/10/2008, n. 25246, Cass., Sez, Un., 19/4/2016, n. 7700; Cass., Sez, Un., 12/5/2017, n. 11799), (Cass. Sez. Un. 12067 del 2007;Cass. n. 24989 del 2013; Cass. n. 13411 del 2014 ). Quanto alla riproposizione, per orientamento consolidato di questa Corte, la stessa può avvenire in qualsiasi forma idonea ad evidenziare in modo non equivoco la chiara e precisa volontà della parte di sottoporre la questione alla decisione del giudice di appello (Cass. n. 12345 del 2003), sebbene non sia sufficiente, a tal fine, il richiamo alle conclusioni e deduzioni operate nel giudizio di primo grado, dovendo la riproposizione avvenire in maniera specifica (Cass. n. 16360 del 2004). Quanto al momento in cui può essere riproposta la questione, sono intervenute le Sezioni Unite con sentenza del 21/03/2019, n.7940, affermando che le parti del processo di impugnazione - che costituisce pur sempre una revisio prioris istantiae - sono tenute, per sottrarsi alla presunzione di rinuncia a riproporre ai sensi dell'art.346 c.p.c., le domande e le eccezioni non accolte in primo grado, in quanto rimaste assorbite, con il primo atto difensivo e comunque non oltre la prima udienza, trattandosi di fatti rientranti già nel thema probandume nel thema decidendum del giudizio di primo grado. A tali conclusioni le Sezioni Unite, con articolata motivazione, sono giunte tenendo conto della posizione di una parte della dottrina, secondo cui la riproposizione dell’eccezione fino all’udienza di precisazione delle conclusioni determinerebbe una disparità di trattamento sia tra appellato ed appellante (al quale è inibita la proposizione di censure successive e diverse rispetto a quelle contenute nell'atto di appello), sia tra il convenuto nel giudizio in primo grado, assoggettato a rigorose preclusioni, e quello in secondo grado. Le Sezioni Unite, ferma la necessità che la riproposizione da parte dell'appellato totalmente vittorioso debba avvenire all'atto della costituzione nel giudizio di appello, in quanto la riproposizione per la prima volta in sede di precisazione delle conclusioni determina un vulnus al diritto di difesa dell'appellante (ma anche dell'eventuale altro appellato destinatario della riproposizione), e, rilevato che la riproposizioneex art.346 c.p.c. concorre a delimitare l'ambito della devoluzione al giudice di appello sia con riguardo all'oggetto del giudizio di impugnazione, per la riproposizione delle domande assorbite, sia con riguardo all'ampiezza della cognizione del giudice del gravame in relazione alle eccezioni su cui dovrà pronunciare, ha rilevato che le domande e le eccezioni non accolte attengono pur sempre alla trattazione di circostanze già rientranti nel thema probandum e nel thema decidendum del giudizio di primo grado, poiché non introducono, nel giudizio pendente, nuovi diritti o nuovi fatti concretanti eccezioni, sì che non viene ampliato l'oggetto del giudizio, ma solo mostrato l'interesse, comunque condizionato all'accoglimento dell'appello, alla decisione su diritti od eccezioni già a suo tempo ritualmente introdotti in giudizio. Con la citata decisione le Sezioni Unite ha nno precisato che la mancata riproposizione di una domanda non esaminata in primo grado non dà luogo a giudicato ma ad una preclusione processuale. Nel caso di specie, la [OSCURATO:SOCIETA]. non ha riproposto, con la comparsa di costituzione nel giudizio d’appello, la questione relativa all’illegittimità della rimessione in termini del Sassi, limitandosi a riportarsi in modo generico alle precedenti difese. Il ricorso va pertanto rigettato. Non deve provvedersi sulle spese in quanto il Sassi non ha svolto attività difensiva. Ai sensi dell’art.13, comma 1 quater, del DPR 115/2002, va dato atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis dello stesso art.13, se dovuto. P.Q.M. rigetta il ricorso. Ai sensi dell’art.13 comma 1 quater del DPR 115/2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis dello stesso art.13, se dovuto. Così deciso in Roma, nella Camer