Cassazione n. 17995/2023

CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso RG n.29825 anno 2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., rappresentatae difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] e dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA], presso il quale è domiciliata; ricorrente contro [OSCURATO:SOCIETA]., rappresentatae difesadall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]Ercole ; controricorrente avverso la sentenza n. 492/2018 del la Corte di appello di Palermo depositatail giorno 9 marzo 2018 . Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 23 marzo 2023 dal consigliere r elatore d ott. [OSCURATO:PERSONA]. Sez. I –RG29825/2018 camera di consiglio23.3.2023 [OSCURATO:PERSONA] 1. — [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ha convenuto in giudizio, innanzi al Tribunale di Palermo, [OSCURATO:SOCIETA]., chiedendone la condanna alla restituzione dellesomme indebitamente corrisposte per interessi, spese e commissioni non dovute in relazione a due rapporti di conto corrente. Con sentenza non definitiva il Giudice di primo grado ha dichiarato illegittimi gli addebiti operati dalla banca per interessi ultralegali, capitalizzazione trimestrale, commissioni di massimo scoperto e spese nonchéparzialmente prescritta la pretesa restitutoria per decorrenza del termine decennale dalla data delle singole annotazioni sul conto. A seguito di consulenza tecnica è stata pronunciata sentenza definitiva con cui [OSCURATO:SOCIETA] è stata condannata al pagamento della somma di euro 47.424,03. 2. ― Con sentenza del 9 marzo 2018 la Corte di appello di Palermo ha respinto il gravame proposto dalla società correntista avverso le due pronunce di primo grado. 3. ― [OSCURATO:PERSONA] ricorre per cassazione, facendo valere quattro motivi di impugnazione, Resiste con controricorso [OSCURATO:SOCIETA]. Entrambe le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. — Col primo mezzo sono denunciate la violazione e falsa applicazione degli artt. 1823 e 2697 c.c., nonché degli artt. 167 e 345 c.p.c.. Ad avviso della ricorrente , la Corte di appello avrebbe impropriamente riversato su di essa istante l’onere della prova circa l’esistenza del fido e la natura delle rimesse: onere che farebbe invece capo a [OSCURATO:SOCIETA], la quale sarebbe stata altresì tenuta a formulare puntuale e tempestiva eccezione al riguardo. Il motivo è privo di fondamento. La Corte di appello, pronunciandosi sull’eccezione di prescrizione formulata dalla banca, ha osservato che nell’atto di citazione la società Sez. I –RG29825/2018 camera di consiglio23.3.2023 correntista si era limitataa dedurre l’esistenza di due contratti di conto corrente: «in difetto dell’allegazione della concessione di un fido» doveva quindi «ritenersi che i versamenti effettuati dal correntista nel corso del rapporto non avessero natura ripristinatoria di una provvista, bensì solutoria, cioè di azzeramento del saldo negativo di conto corrente». Ad avviso della Corte di merito non poteva d’altro canto ritenersi che la deduzione circa la natura solutoria dei versamenti fosse tardiva: nella fattispecie, infatti, veniva in questione una meradifesa, e non già un’eccezione in senso stretto. Come è stato chiarito dalle Sezioni Unite, l'onere di allegazione gravante sull'istituto di credito che, convenuto in giudizio, voglia opporre l'eccezione di prescrizione al correntista che abbia esperito l'azione di ripetizione di somme indebitamente pagate nel corso del rapporto di conto corrente assistito da apertura di credito, è soddisfatto con l'affermazione dell'inerzia del titolare del diritto, unita alla dichiarazione di volerne profittare, senza che sia necessaria l'indicazione delle specifiche rimesse solutorie ritenute prescritte(Cass. Sez. U. 13 giugno 2019, n. 15895). E poiché è la stessa proposizione dell'eccezione di prescrizione ad imporre di prendere in esame tale profilo, essendo l'onere di allegazione gravante sull'istituto di credito soddisfatto dall’affermazione di cui si è appena detto, è escluso che la questione sulla natura solutoria o ripristinatoria delle rimesse soggiaccia alle preclusioni processuali operanti nel giudizio di primo grado, ben potendo, anzi, farsivalere in appello (Cass. 14 luglio 2020, n. 14958). Va pertanto disatteso quanto sostenuto dalla ricorrente a proposito della intempestività della deduzione della banca circa la natura solutoria delle eseguite rimesse. Per il resto, va rammentato che a fronte dell'eccezione di prescrizione del credito a decorrere dalle singole rimesse, sollevata dalla banca avverso la domanda di ripetizione dell'indebito proposta dal correntista, grava su quest'ultimo l’onere della prova della natura Sez. I –RG29825/2018 camera di consiglio23.3.2023 ripristinatoria e non solutoria delle rimesse indicate(Cass. 6 dicembre 2019, n. 31927; Cass. 30 gennaio 2019, n. 2660; Cass. 30 ottobre 2018, n. 27704). Diversamente da quanto dedotto in ricorso, quindi, competeva alla correntista istantedar riscontro dell’apertura di credito. E’ però il caso di evidenziare fin d’ora che, a ben vedere,il tema dell’onere della prova non assume centralità nell’economia della sentenza impugnata, giacchéquesta ha conferito rilievo alla sostanziale ammissione, da parte della correntista, circa l’inesistenza dell’apertura di credito. 2. ─ Il secondo motivo oppone la violazione e falsa applicazione degli artt. 116, 118, 210 c.p.c. e 2697 c.c.. Si imputa alla Corte di appello di non aver considerato che il rifiuto di consegna, prima del giudizio, e la mancata esibizione, nel corso della causa, di documenti contrattuali, cui la banca era tenuta a norma dell’art. 119 t.u.b., esonerava la ricorrente dall’onere della prova circa l’esistenza del fido. Il motivo è inammissibile. La ricorrente odierna rammenta che con ordinanza del 9 ottobre 2009 il Tribunale ebbe ad ordinare alla banca l’esibizione dei contratti di conto corrente; assume che, non avendo [OSCURATO:SOCIETA] ottemperato all’istanza, essa «non poteva sostenere che sarebbe stato onere della [OSCURATO:PERSONA] produrre in giudizio i contratti per dimostrare l’esistenza del fido». Ora, altro è l’onere della prova del contratto di apertura di credito (onere che grava, come si è detto, sul correntista che agisca in ripetizione, e a cui venga eccepita la prescrizione del diritto fatto valere), altro è il rilievo che il giudice del merito può attribuire all'inosservanza dell'ordine di esibizione di documenti, a norma dell’art. 116, comma 2, c.p.c..Questo secondo profilo non può essere preso in considerazione in questa sede. In base alla giurisprudenza di questa S.C., infatti, la mancata valorizzazione dell’inottemperanza all’ordine di esibizione di documentinon è censurabile in sede di legittimità, neanche Sez. I –RG29825/2018 camera di consiglio23.3.2023 per difetto di motivazione(Cass. 27 gennaio 2017, n. 2148 ; Cass. 13 agosto 2004, n. 15768 ). Mette conto di formulare, per mera completezza, una seconda notazione. Come è noto, il cliente della banca ha accesso allasola documentazione inerente alle operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni; ebbene, la società istante non deduce che i contratti di cui era stata domandata l’esibizione fossero stati conclusi in tale arco di tempo (pur avendo riguardo, con riferimento a uno dei due negozi, di cui si controverte, all’istanza che sarebbe stata formulata stragiudizialmente il 13 novembre 2006: cfr. ricorso, pag. 20): in conseguenza, anche a volere prescindere da quanto sopra osservato in ordine ai limiti del sindac ato di legittimità nella materia che qui interessa, non vi è modo di ritenere che [OSCURATO:SOCIETA] fosse tenuta ad adempiere all’ordine impartito dal Tribunale. 3. ─ Il terzo motivo lamenta l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti. La sentenza impugnata è censurata per non aver la Corte di merito preso in esame gli estratti conto scalari trimestrali del periodo tra dicembre 1993 e aprile 1996 e l’elaborato del c.t.u.,da cui sarebbe emersa l’esistenza del fido e del suo ammontaree da cui si sarebbe inoltre tratto riscontro dell’inesistenza di rimesse fino al marzo 1996. Il motivo è inammissibile. Come accennato nella trattazione del primo motivo, la Corte di merito ha desunto dalla mancata allegazionedi un’apertura di credito, da parte dell’odierna ricorrente, il convincimento che i versamenti eseguiti dalla correntista avessero natura solutoria: ha cioè ritenutoche le dette rimesse non potessero qualificarsi come ripristinatorie della provvista proprio in quanto era stata la stessa [OSCURATO:PERSONA] a negare, implicitamente, con la propria citazione, la concessione di alcun affidamento. Tale giudizio di fatto, che riveste portata assorbente sul piano motivazionale, sisottrae, come è evidente, al sindacato di legittimità. Sez. I –RG29825/2018 camera di consiglio23.3.2023 Dopodiché, non appare conducente la censura di omesso esame di fatto decisivo svolta dalla ricorrente. La ricorrente si sofferma su alcune risultanze che avrebbero dovuto trarsi dagli estratti conto e dall’elaborato del c.t.u., le quali avrebbero persuasodella concessione di un «fido di fatto». P er un verso , la ricorrente non isola il «fatto storico» che la Corte di merito avrebbe mancato di considerare; essa fa questione di unanon appagante valutazione del materiale probatorio, quando ─ come è noto ─ l'omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (Cass. Sez. U. 7 aprile 2014, n. 8053; Cass. Sez. U. 7 aprile 2014, n. 8054): ed è il caso di aggiungereche, a norma dell’art. 360, n. 5, c.p.c., il fatto storico deve esserepure oggetto di discussione tra le parti, mentre la società istante si limita a menzionare la produzione degli estratti conto e l’espletamento della consulenza tecnica, senza precisare le deduzioni da essa svolte con riferimento agli(imprecisati) elementi fattuali che la Corte di appello avrebbe indebitamente trascurato. Per altro verso, l’accertamento dell’esistenza del «fido di fatto» investe profili che sono rimessi all’apprezzamento del giudice del merito e la Cortedistrettuale, come si è visto, ha inteso conferire rilievo dirimente auna precisa evenienza : quella per cui fu la stessa società oggi ricorrente ad escludere, indirettamente, l’esistenza dell’apertura di credito. Del resto, come questa Corte ha già avutomodo di affermare, una situazione di fatto caratterizzata dallo svolgimento di un conto passivo con adempimenti reiterati, da parte della banca, di ordini di pagamento del correntista, anche in assenza di provvista e nell'ambito dei limiti di rischio dalla stessa banca preventivamente valutati, non dimostra in sé la stipulazione, per fatti concludenti, di un contratto di apertura di credito in conto corrente, con obbligo della banca di eseguire operazioni di Sez. I –RG29825/2018 camera di consiglio23.3.2023 credito passive, potendo la suddetta situazione di fatto trovare fondamento in una posizione di mera tolleranza da parte della banca stessa (Cass. 5 dicembre 1992, n. 12947). In tal senso, anche a ritenere che la ricorrente faccia questione dell ’accrescersi dell’esposizione debitoria ( desumibile dagli e stratti conto e dall’elaborato peritale) e anche a ipotizzare che la medesima abbia dibattuto di tale evenienza ( deducendo in giudizio che questa fosse rivelatrice dell’apertura di credito accordata dalla banca ) , ci si troverebbe al cospetto di un fatto privo delcrisma della decisività. 4. ─ Col quarto motivo si oppone la violazionee falsa applicazione dell’art. 115 c.p.c. e degli artt. 2697 e 2729 c.c..Secondo la ricorrente la Corte di Palermo sarebbe incorsa in errore per non aver apprezzato il rilievo che assumevano, sul piano delle presunzioni,ai fini della prova dell’esistenza dell’apertura di credito,il fatto che la stessa [OSCURATO:PERSONA] avesse potuto operare sul conto al passivo, per somme rilevanti, messe a disposizione della correntista dalla banca dal dicembre 1993 all’aprile 1996. Il motivo, che si riconnette a quello che precede, è ─ al pari di esso ─ inammissibile. Il mezzo si risolve infatti nel sindacato che investe il ragionamento presuntivo, non già nella denuncia di un ’ errata applicazione delle regole poste dall’art. 2697 c.c. e dell’art. 115 c.p.c.. Infatti, la violazione della prima norma è configurabile soltanto nell'ipotesi in cui il giudice abbia attribuito l'onere della prova ad una parte diversa da quella che ne era onerata secondo le regole di scomposizione delle fattispecie basate sulla differenza tra fatti costitutivi ed eccezioni e non invece laddove oggetto di censura sia la valutazione che il giudice abbia svolto delle prove proposte dalle parti (Cass. 31 agosto 2020, n. 18092; Cass. 29 maggio 2018, n. 13395); per dedurre, poi, la violazione dell'art. 115 c.p.c., occorre denunciare che il giudice, in contraddizione espressa o implicita con la prescrizione Sez. I –RG29825/2018 camera di consiglio23.3.2023 della norma, abbia posto a fondamento della decisione prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli (salvo il dovere di considerare i fatti non contestati e la possibilità di ricorrere al notorio), mentre è inammissibile la diversa doglianza che egli, nel valutare le prove proposte dalle parti, abbia attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, essendo tale attività valutativa consentita dall'art. 116 c.p.c. (Cass. Sez. U. 30 settembre 2020, n. 20867; Cass. 9 giugno 2021, n. 16016). Nemmeno la censura portata contro la violazione e falsa applicazione dell’art. 2729 c.c. può avere ingresso. La doglianza consiste, infatti, nel contrapporre alla decisione impugnata alcuni elementi indiziari: trascurando con ciò di considerare che la scelta, tra le varie risultanze probatorie, di quelle ritenute più idonee a sorreggere la motivazione, involge apprezzamenti di fatto riservati al giudice del merito, il quale è libero di attingere il proprio convincimento da quelle prove che ritenga più attendibili, senza essere tenuto ad un’esplicita confutazione degli altri elementi probatori non accolti, anche se allegati dalle parti (Cass. 4 luglio 2017, n. 16467; Cass. 7 gennaio 2009, n. 42) e dovendo ritenersi implicitamente disattesi tutti i rilievi e le circostanze che, sebbene non menzionati specificamente, sono logicamente incompatibili con la decisione adottata (Cass. 31 luglio 2017, n. 19011; Cass. 2 agosto 2016, n. 16056; Cass. 21 luglio 2010, n. 17097).E del resto, un approdo qualequello auspicato dalla ricorrente non poteva dirsi imposto dal quadro processuale da essa descritto : come precedentemente esposto (trattando della decisività del fatto storico posto a fondamento del terzo motivo), ilgiudice del merito non era infatti tenuto a desumere dalla protratta esposizione debitoria di [OSCURATO:PERSONA] l’esistenza dell’apertura di credito. 5. ─ In conclusione, il ricorso deve essere respinto. 6. ─ Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza. Sez. I –RG29825/2018 camera di consiglio23.3.2023 P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso ; condanna parte ricorrente al pagamento, in favore della parte controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 6.000,00per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in euro 200,00, ed agli accessori di legge; ai sensi dell’art. 13,comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17, della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussist