Cassazione n. 27866/2023

2021 ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 2913/2021 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in Roma, [OSCURATO:PERSONA] 23, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA], giusta procura in atti; -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, Via E. Duse 35, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende unitamente e disgiuntamente all’avvocato [OSCURATO:PERSONA], giusta procura in atti; –controricorrente– avverso la sentenza n. 886/2020 della CORTE D'APPELLO di PALERMO, depositata in data 11/06/2020; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/09/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del P.M. in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per la l’accoglimento del ricorso con particolare riferimento al quarto e quinto motivo. Fatti di causa 1. Roberto e [OSCURATO:PERSONA] citarono in giudizio [OSCURATO:PERSONA], affermando che il convenuto aveva illegittimamente realizzato un immobile in spregio alle distanze legali, su un’area sottoposta a vincolo d’inedificabilità, sopraelevazione e parcheggio, costituito in favore del Comune di Palermo con scrittura del 13/4/1978, dal precedente proprietario dell’area, [OSCURATO:PERSONA] di Scalea, nonché in violazione del vigente regolamento edilizio e PRG in tema di volume massimo consentito e delle norme tecniche di attuazione e del d.m. n. 1444/68, chiesero la demolizione delle opere e, in subordine, l’arretramento, nonché la condanna a risarcire il danno. Il Tribunale dichiarò inammissibile, per carenza d’interesse, la domanda relativa al mancato rispetto del vincolo d’inedificabilità e sopraelevazione, nonché quella relativa alla lamentata violazione del regolamento edilizio e del piano regolatore e all’indice di edificabilità. Dichiarò, inoltre, inammissibili le restanti domande aventi ad oggetto la violazione delle distanze legali, poiché già oggetto di analogo giudizio pendente fra le parti. La Corte d’appello di Palermo rigettò l’impugnazione avanzata dai Brambille. Affrontate nel merito le censure afferenti all’asserita inedificabilità, le disattese in quanto i coniugi Gangrossa-Calì, danti causa dell’Oddo, che avevano, a loro volta acquistato da [OSCURATO:PERSONA] di Scalea, avevano ottenuto dal Comune di Palermo la concessione edilizia n. 81/2011, solo dopo avere provveduto al frazionamento del fondo (n. 313144 dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA] e n. 332544 del 21/6/2010). Pur vero che lo Scalea aveva costituito vincolo d’inedificabilità, sopraelevazione e parcheggio in favore del Comune, oggetto di concessione edilizia, ma, a seguito dei frazionamenti dei Gangrossa, autorizzati con atto di concessione n. 495 del 16/6/1980, il Dirigente del [OSCURATO:PERSONA] aveva emesso, il [OSCURATO:DATA_NASCITA], provvedimento col quale aveva dichiarato decaduto il pregresso vincolo, stante che la zona, nelle more, era stata interessata da molteplici destinazioni urbanistiche di strumento generale, che ne avevano implementato la edificabilità (la sentenza indica le varianti al PRG del 1984, del 1997, il nuovo PRG del 2002, preso in atto dal Comune nel 2004 ), tali da aver comportato la decadenza dei precedenti vincoli incompatibili. La sentenza rigettò, inoltre, la domanda di ripristino delle distanze riguardante un muro di contenimento posto, nel fondo confinante, oltre l’intercapedine che delimita la parete di fondo del piano cantinato in direzione del loro edificio , che, a differenza di quanto affermato dal primo giudice, non aveva fatto parte delle domande poste con l’altro giudizio pendente fra le parti. Il rigetto si fonda sul presupposto che il terrapieno era naturale e, pertanto, il muro di contenimento non costituiva costruzione. 2. Roberto e [OSCURATO:PERSONA] ricorrono avverso la sentenza d’appello sulla base di dieci motivi. [OSCURATO:PERSONA] resiste con controricorso. I ricorrenti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] ha depositato un'unica memoria con allegati in relazione, oltre che al presente procedimento, a quello avente numero R.G. 7347/2021 e con separataistanza ha chiesto la riunione dei due procedimenti. Il P.G. ha depositato conclusioni scritte. Il P.G. ha depositato le sue conclusioni scritte. Ragioni della decisione 1. Preliminarmente deve disattendersi l’istanza di riunione di cui in premessa. Si è in presenza di sentenze diverse, che non possono identificarsi con un unico giudizio, come nel caso della sentenza parziale e della successiva definitiva (per quest’ultima ipotesi vedesi Cass. n. 9192/2017), di conseguenza non appare opportuno disporre l’invocata riunione. 2. Ancora in via di preliminarietà occorre dichiarare l’inammissibilità dei documenti allegati dall’Oddo alla propria memoria, costituiti da sentenze del G.A., non vertendosi in alcuna delle tassative ipotesi di cui all’art. 372 cod. proc. civ. 3. Con il primo motivo i ricorrenti denunciano violazione o falsa applicazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ., addebitando alla sentenza d’appello l’errore di avere giudicato decaduto il vincolo di parcheggio, inedificabilità e sopraelevazione. Secondo i ricorrenti i documenti evidenziati dalla Corte locale non avevano valore alcuno nei rapporti tra privati. 4. Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano l’omesso esame di un fatto controverso e decisivo. La critica censoria afferma che la sentenza non aveva tenuto conto di taluni documenti prodotti dalla parte attrice, che dimostravano l’esistenza del vincolo (ordinanza di sospensione dei lavoridel 16/10/2012, nota del 30/1/2013 a firma del dirigente del Settore, provvedimento del 19/3/2013 a firma del Responsabile del procedimento). 5. Con il terzo motivo i ricorrenti denunciano vizio di motivazione ex art. 132, n. 4, cod. proc. civ. e 111 Cost, assumendo che la sentenza aveva reso motivazione contraddittoria e mancato di motivare del tutto a riguardo della denunciata violazione dell’art. 3 del regolamento edilizio, dell’art. 12 delle norme tecniche di attuazione al PRG e dell’art. 7 del d.m. n. 1444/68. 6. Con il quarto motivo i ricorrenti denunciano violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 4 delle preleggi, 117 Cost., 871 cod. civ., 4 d. P.R. n. 380/2001. La sentenza viene criticata per avere reputato superato l’apposto vincolo a parcheggio, che non avrebbe potuto essere posto nel nulla da normativa secondaria. 7. Con il quinto motivo i ricorrenti denunciano violazione e falsa applicazione dell’art. 40, l. R. Sicilia n. 19/72, dell’art. 31 l. R. Sicilia n. 21/73 e dell’art. 18 l n. 765/1967, nonché dell’art. 26 l. n. 47/1985. Con il motivo in esame i ricorrenti insistono ulteriormente negli argomenti di cui al motivo che precede. Evidenziano contrasto con le norme primarie di cui in premessa per essere stato superato il vincolo d’inedificabilità e destinazione a parcheggio, trascritto nei registri immobiliari, trattandosi di vincolo permanente ai sensi dell’art. 31 della l. regionale n. 21/1973. Vincolo salvaguardato, del pari, dall’art. 26 (testuale) della l. n. 47/1985. 8. Con il sesto motivo i ricorrenti denunciano violazione o falsa applicazione dell’art. 3 del regolamento edilizio di Palermo, dell’art. 7 del d.m. n. 1444/68 e dell’art. 12 delle norme tecniche di attuazione del vigente P.R.G. A ulteriore completamento dei due motivi che precedono affermano che i Gangrossa avevano eluso gli indici di densità fondiaria, avendo, indipendentemente dai nuovi parametri urbanistici, costruito e ampliato con una cubatura non consentita. 9. Con il settimo motivo i ricorrenti denunciano violazione e falsa applicazione degli artt. 115, 116 e 157 cod. proc. civ., nonché violazione dell’art. 9 del d.m. 1444/68, dell’art. 3, punto 22 e 24 del regolamento edilizio locale e dell’art. 8 delle norme tecniche di attuazione, nonché dell’art. 873 cod. civ. Secondo i ricorrenti la sentenza era incorsa in errore nell’avere escluso che si fosse in presenza d’un innalzamento altimetrico artificiale, che, invece, avrebbe dovuto essere considerato costruzione, ciò sulla scorta di plurimi atti amministrativi (sopralluogo dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA], che aveva condotto alla sospensione dei lavori, dichiarazione del Dirigente dell’Ufficio tecnico, dichiarazioni del progettista e dei testi [OSCURATO:PERSONA] e Simonetta). 10. Con l’ottavo motivo i ricorrenti denunciano violazione degli artt. 3, punto 22 e 24 del regolamento edilizio locale, 8 delle norme tecniche di attuazione, 9 del d.m. n. 1444/68 873 cod. civ., nonché l’omesso esame di un fatto controverso e decisivo. In particolare risultava decisiva la circostanza che la Corte d’appello non aveva considerato la dichiarazione del 10/9/2012, contenuta nel libretto istruttorio a firma del Dirigente dell’ufficio tecnico, con la quale si prendeva atto, proprio in forza del sopralluogo effettuato dai tecnici dello stesso Ufficio in data 16.1.2012, della fuoriuscita del muro di contenimento posto oltre l’indiana che delimita la parete di fondo del piano cantinato (il documento risultava essere stato allegato quale documento 16 all’atto di citazione). Analogamente non erano state valutate le dichiarazioni rese a verbale da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] e del progettista (all. 27 all’atto di citazione). 11. Con il nono motivo i ricorrenti denunciano la nullità della sentenza e del procedimento, vizio di motivazione exart. 132, n. 4, cod. proc. civ. Sempre in relazione al terrapieno deducono i ricorrenti che la sentenza aveva reso motivazione perplessa e incomprensibile, non avendo spiegato perché l’innalzamento doveva reputarsi naturale e non artificiale. 12. Con il decimo motivo i ricorrenti denunciano violazione degli artt. 873 cod. civ., 3, punto 22 e 24 regolamento edilizio locale, 8 norme tecniche di attuazione, 9 d.m. n. 1444/1968. Sempre a riguardo del terrapieno e del muro di contenimento si evidenzia che non avere considerato il riporto avente natura artificiale aveva comportato la violazione delle norme di cui in epigrafe. 13. I primi tre motivi non superano lo scrutinio d’ammissibilità per il concorrere di più ragioni. La ricostruzione probatoria, come noto, anche qualora sostenuta dall’asserita violazione degli artt. 115 e 116, cod. proc. civ., non può essere contestata in questa sede, poiché, come noto, l’apprezzamento delle prove effettuato dal giudice del merito non è, in questa sede, sindacabile, neppure attraverso l’escamotage dell’evocazione dell’art. 116, cod. proc. civ., in quanto, come noto, una questione di violazione o di falsa applicazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ. non può porsi per una erronea valutazione del materiale istruttorio compiuta dal giudice di merito (cfr., Sez. 6, n. 27000, 27/12/2016, Rv. 642299). Punto di diritto, questo, che ha trovato recente conferma nei principi enunciati dalle Sezioni unite in epoca recente (sent. n. 20867, 30/09/2020, conf. Cass. n. 16016/2021), essendosi affermato che in tema di ricorso per cassazione, la doglianza circa la violazione dell'art. 116 c.p.c. è ammissibile solo ove si alleghi che il giudice, nel valutare una prova o, comunque, una risultanza probatoria, non abbia operato - in assenza di diversa indicazione normativa - secondo il suo "prudente apprezzamento", pretendendo di attribuirle un altro e diverso valore oppure il valore che il legislatore attribuisce ad una differente risultanza probatoria (come, ad esempio, valore di prova legale), oppure, qualora la prova sia soggetta ad una specifica regola di valutazione, abbia dichiarato di valutare la stessa secondo il suo prudente apprezzamento, mentre, ove si deduca che il giudice ha solamente male esercitato il proprio prudente apprezzamento della prova, la censura è ammissibile, ai sensi del novellato art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., solo nei rigorosi limiti in cui esso ancora consente il sindacato di legittimità sui vizi di motivazione (Rv. 659037). E inoltre che per dedurre la violazione dell'art. 115 c.p.c., occorre denunciare che il giudice, in contraddizione espressa o implicita con la prescrizione della norma, abbia posto a fondamento della decisione prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli (salvo il dovere di considerare i fatti non contestati e la possibilità di ricorrere al notorio), mentre è inammissibile la diversa doglianza che egli, nel valutare le prove proposte dalle parti, abbia attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, essendo tale attività valutativa consentita dall'art. 116 c.p.c. (Rv. 659037)- per altro verso non viene spiegato dove e quando i documenti indicati siano stati discussi fra le parti, né basta allegarli all’atto introduttivo (Cass. nn. 13625/2019, 18506/2006). La giustificazione motivazionale è di esclusivo dominio del giudice del merito, con la sola eccezione del caso in cui essa debba giudicarsi meramente apparente; apparenza che ricorre, come di recente ha ribadito questa Corte, allorquando essa, benché graficamente esistente, non renda, tuttavia, percepibile il fondamento della decisione, perché recante argomentazioni obiettivamente inidonee a far conoscere il ragionamento seguito dal giudice per la formazione del proprio convincimento, non potendosi lasciare all'interprete il compito di integrarla con le più varie, ipotetiche, congetture (Sez. 6, n. 13977, 23/5/2019, Rv. 654145, ex multis; ma già S.U. n. 22232/2016). A tale ipotesi deve aggiungersi il caso in cui la motivazione non risulti dotata dell’ineludibile attitudine a rendere palese (sia pure in via mediata o indiretta) la sua riferibilità al caso concreto preso in esame, di talché appaia di mero stile, o, se si vuole, standard; cioè un modello argomentativo apriori, che prescinda dall’effettivo e specifico sindacato sul fatto. Siccome ha già avuto modo questa Corte di più volte chiarire, la riformulazione dell'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., disposta dall'art. 54 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in legge 7 agosto 2012, n. 134, deve essere interpretata, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall'art. 12 delle preleggi, come riduzione al "minimo costituzionale" del sindacato di legittimità sulla motivazione, con la conseguenza che è pertanto, denunciabile in cassazione solo l'anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all'esistenza della motivazione in sé, purché il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali; anomalia che si esaurisce nella "mancanza assoluta di motivi sotto l'aspetto materiale e grafico", nella "motivazione apparente", nel "contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili" e nella "motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile", esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di "sufficienza" della motivazione (S.U., n. 8053, 7/4/2014, Rv. 629830; S.U. n. 8054, 7/4/2014, Rv. 629833; Sez. 6-2, ord., n. 21257, 8/10/2014,Rv. 632914). Non sussiste nessuna delle ipotesi elencate, avendo la Corte di Palermo reso comprensibile motivazione, non essendo consentito in sede di legittimità contestarne aporie, discrasie e incompletezze che non si risolvano in alcuna delle fattispecie sopra evidenziate, ma, semmai, possono integrare un “vizio motivazionale”. Quanto alla dedotta violazione della norma costituzionale va osservato che la denunzia di violazione di norme costituzionali è inammissibile, stante che la violazione delle norme costituzionali non può essere prospettata direttamente come motivo di ricorso per cassazione ex art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., in quanto il contrasto tra la decisione impugnata e i parametri costituzionali, realizzandosi sempre per il tramite dell'applicazione di una norma di legge, deve essere portato ad emersione mediante l'eccezione di illegittimità costituzionale della norma applicata (Sez. 5, n. 15879, 15/6/2018, Rv. 649017; S.U., n. 25573/2020; Cass.n. 3709/2014). La prospettazione è, nel suo complesso, aspecifico, sotto il profilo del difetto di autosufficienza in ordine alla documentazione evocata, non conoscibile in questa sede, non essendo stata posta questa Corte in condizione di conoscerla, mediante riproduzione o, per lo meno, puntuale indicazione della sua collocazione. 14. Il quarto, quinto e sesto motivo vanno rigettati. Non sussistono le violazioni o false applicazioni di legge denunciate. La sentenza spiega ampiamente la ragione per la quale l’antico vincolo a parcheggio venne superato dall’evoluzione urbanistica successiva. La dichiarazione del Responsabile dell’Ufficio tecnico non assume il valore d’impropria fonte derogativa della legge, ma di mera ricognizione d’un assetto urbanistico radicalmente mutato. In altri termini il fatto andava diversamene sussunto a cagione del nuovo assetto urbanistico. Scrive, invero, la Corte di Palermo: Nelle more, infatti, il lotto insistente sulle partt. 2156 e 2176, oggetto della successiva C.E. n. 81/2011, era stato interessato da molteplici destinazioni urbanistiche di strumento generale in base alle quali erano stati stabiliti maggiori indici di edificabilità fondiaria (Variante Generale al PRG del 1984, Variante Generale al [OSCURATO:PERSONA] del 1997, nuovo PRG del 1984, del 2002preso in atto dal Comune nel 2004), che comportavano la decadenza dei vincoli di parcheggio petinenziale e di non edificazione e veniva effettuata la ripartizione del volume sia in relazione alla superficie del lotto frazionato che in base all’indice fondiario previsto dallo strumento urbanistico vigente . Il vincolo di destinazione a parcheggio disposto, con scrittura notarile del 13/4/1978, in favore del Comune di Palermo, sulla base della legislazione regionale e nazionale. L’art. 40 della legge della regione Sicilia n. 19/1972, siccome modificato dall’art. 31 della legge regionale n. 21/1973, dispone: L'obbligo di dotare gli edifici accessibili dalle vie carrabili di parcheggi, ai sensi dell'art. 18 della legge 6 agosto 1967, n. 765, è stabilito all'atto del rilascio della licenza di costruzione con una dichiarazione di vincolo permanente delle aree o locali destinati allo scopo. Nei casi di demolizione e ricostruzione di edifici ricadenti nelle zone A e B la superficie da destinare a parcheggi può essere ridotta a metà rispetto a quella prescritta dal sopracitato art. 18 della legge 6 agosto 1967, n. 765 . Essendo il vincolo in parola disposto in favore del comune, allo scopo di consentire una pianificazione territoriale che tenga conto del ingombro procurato dai veicoli in sosta, ove l’assetto urbanistico muti radicalmente, come nel caso di specie, con la previsione di indici di edificabilità maggiorati, i precedenti vincoli, assunti in un contesto urbanistico del tutto difforme, ben possono divenire inoperanti, onde consentire l’applicazione dei nuovi indici e prevenire ingiustificate disparità di trattamento. In altri termini, il comune, esclusivo soggetto in favore del quale viene rilasciato il vincolo dal privato, può non avvalersi dello stesso nel momento in cui la situazione urbanistica, successivamente mutata, risulti incompatibile con il permanere dello stesso. In definitiva, non si è in presenza d’una deroga alla legge, illegittimamente disposta dall’amministrazione locale, bensì di una decisione del comune titolare del vincolo, censurabile per vizi propri, in mancanza dei presupposti enunciati. Inoltre, la sentenza non appare criticabile laddove rileva che la capacità edificatoria (volumetria) della part. 419 era stata correttamente giudicata non esaurita dal Comune, a seguito dell’autorizzata lottizzazione, sulla a base del nuovo strumento urbanistico, che aveva superato il precedente, sotto la vigenza del quale avrebbe potuto reputarsi esaurita la volumetria utilizzabile sulla particella 419. La critica del ricorrente si fonda su una presunzione d’illegittimità della concessione edilizia per il solo fatto che la volumetria utilizzabile derivi da una precedente lottizzazione regolarmente autorizzata, che non consta essere stata utilmente impugnata. 15. Il settimo e il decimo motivo, tra loro correlati, sono fondati. A fronte dell’asserto, peraltro eccessivamente sintetico, se non insondabile, della sentenza, la quale rinvia ad accertamenti amministrativi che avrebbero escluso potersi qualificare costruzione l’innalzamento altimetrico operato dalla controparte, deve osservarsi quanto appresso. La sentenza non ha fatto corretta applicazione della norma regolamentare locale, nonché del principio di diritto enunciato più volte da questa Corte in materia di distanze nelle costruzioni. Il regolamentoedilizio del Comune di Palermo dispone all’art. 3, punto 20, lett. f): Il profilo del terreno, a sistemazione avvenuta non deve, rispetto al piano di campagna preesistente, superare in sbancamento i metri 3 e in riporto metri 2; tali interventi sono ammissibili solo se necessari per la natura del terreno .L’esposta regola disciplina gli sbancamenti a prescindere dal dovuto rispetto delle distanze, ove l’assemblato terrapieno debba reputarsi costruzione (art. 873 cod. civ.). La sentenza non ha preso in considerazione la norma regolamentare riportata, la quale impone di accertare, a prescindere dal rispetto delle distanze e dalla natura dell’opera (qualificabile che sia o meno costruzione), se l’intervento risulti necessario per la natura del terreno .Non consta essere stato effettuato un tale accertamento. Quanto al rispetto delle distanze, imposto dall’art. 873 cod. civ. e dalle norme secondarie integrative del predetto articolo la sentenza impugnata non risulta avere fatto corretta applicazione del principio di diritto più volte enunciato da questa Corte, a mente del quale in tema di muri di cinta, qualora l'andamento altimetrico di due fondi limitrofi sia stato artificialmente modificato, così da creare tra essi un dislivello che prima non esisteva,il muro di cinta viene ad assolvere, oltre alla funzione sua propria di delimitazione tra le proprietà, anche quella di sostegno e contenimento delterrapieno creato dall'opera dell'uomo; conseguentemente, esso va equiparato ad unacostruzione in senso te cnico - giuridico agli effetti delle distanze legali (senza che abbia rilievo chi, tra i proprietari confinanti, abbia in via esclusiva o prevalente realizzato tale intervento) ed è assoggettato al rispetto delle distanze stesse (da ultimo Sez. 2, n. 16975, 14/6/2023, Rv. 668055-02; conf., ex multis, Cass. n. 10512/2018). La circostanza che l’estradosso di copertura del piano cantinato del fabbricato Oddo fuoriesce dal piano di campagna originaria di circa un metro e che il predetto muro di contenimento [indicato poco prima dalla medesima sentenza come anche di confine]risulta ad oggi totalmente interrato solo per l’innalzamento del piano di campagna all’uopo realizzato dall’odierno appellato costituisce condizione sufficiente, alla luce della giurisprudenza di questa Corte sopra riportata per reputare che l’estradosso del cantinato, per la parte emergente dall’originario piano di campagna, costituisca costruzione, soggetta al rispetto della distanza legale. 16. L’ottavo motivo è inammissibile. I ricorrenti non dicono dove e quando i documenti, neppure individuati puntualmente, avrebbero formato oggetto di dibattito, non bastando la mera produzione (Cass. nn. 13625/2019, 18506/2006). 17. Il nono motivo è inammissibile. Per le ragioni prima chiarite deve escludersi l’inesistenza della motivazione e l’evocazione dell’art. 111 Cost. non è scrutinabile. 18. In relazione agli accolti motivi la sentenza deve essere, dunque, cassata con rinvio. [OSCURATO:PERSONA] del rinvio regolerà an