Cassazione n. 30224/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.6165/2019 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 24, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), che lo rappresenta e difende unitamente e disgiuntamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE])per procura a margine del ricorso, -ricorrente e controricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] e gli eredi di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in [OSCURATO:PERSONA] 88, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) , che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) per procura in calce al controricorso con ricorso incidentale, -controricorrenti e ricorrenti incidentali- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO di BRESCIAn.1219/2018depositata il 10 . 7 . 2018 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 26.10.2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] La vicenda giudiziaria ha ad oggetto l'intervento edilizio di sopraelevazione (terzo piano) eseguito da [OSCURATO:PERSONA] nel 2005 sulla sua abitazione in Comune di Coccaglio, confinante con quella di proprietà di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. Le due abitazioni facevano parte di un'unica villetta con forma a ferro di cavallo (come una lettera U), originariamente oggetto di comproprietà indivisa tra i fratelli [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. Con l'atto di divisione del [OSCURATO:DATA_NASCITA] la villetta era stata divisa, ed i fratelli Mazzocchi avevano attribuito a ciascuno la porzione in quel momento occupata, costituita da uno dei due bracci che la componevano, facendo passare il confine tra le due porzioni sulla linea che, passando dal punto centrale del ferro di cavallo, nel quale le due porzioni erano unite, risultava equidistante dai due bracci aventi andamento curvilineo. Poche settimane dopo la divisione [OSCURATO:PERSONA] aveva venduto la sua porzione della villetta ai coniugi Zappa-Zamboni. Con atto di citazione dell'aprile 2008 i coniugi Zappa-Zamboni chiedevano, per quanto ancora rileva, la condanna di [OSCURATO:PERSONA] all'abbattimento della sopraelevazione (terzo piano) eseguita sulla sua porzione della villetta per violazione dell'art. 9 del DM n. 1444/1968 (che prescriveva per le zone diverse dalla zona A la distanza minima assoluta di 10 metri tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti), e comunque per violazione della distanza minima di 5 metri dal confine prevista dall'art. 17 punto 5 delle NTA di variante al PRG del Comune di Coccaglio, alla chiusura del cancello esistente sul lato ovest, ed al risarcimento anche equitativo dei danni da loro subiti in conseguenza dell'illecita sopraelevazione, anche con riferimento all'aumentata volumetria dell'abitazione di [OSCURATO:PERSONA], determinante una diminuzione di valore della loro porzione. Si costituiva nel giudizio di primo grado [OSCURATO:PERSONA], che per quanto ancora rileva, chiedeva oltre al rigetto delle domande avversarie, in via riconvenzionale, l'accertamento che il cancello in ferro battuto che consentiva l'accesso pedonale al suo fondo sul lato ovest era stato realizzato prima del 1980, e che egli aveva acquistato il diritto di tenerlo aperto e di transitarvi per usucapione ed in base al titolo costituito dall'atto di divisione del [OSCURATO:DATA_NASCITA]. Espletata CTU ed escussi testimoni, il Tribunale di Brescia condannava [OSCURATO:PERSONA] all'arretramento della sopraelevazione alla distanza di 5 metri dal confine per violazione dell'art. 17 punto 5 delle NTA di variante del PRG del Comune di Coccaglio, disattendendo la domanda principale degli attori di arretramento della sopraelevazione per violazione dell'art. 9 del DM n.1444/1968, accertava che il convenuto non aveva diritto al transito pedonale attraverso il cancello in ferro battuto sul lato ovest del suo fondo, e lo condannava al risarcimento del danno provocato agli attori con l'illecita sopraelevazione del terzo piano quantificandolo in € 1.000,00 l'anno a partire dall'anno della sopraelevazione (2005), nonché al pagamento delle spese processuali e di CTU. La sentenza di primo grado veniva appellata in via principale da [OSCURATO:PERSONA], e con appello incidentale dai coniugi [OSCURATO:PERSONA], per la domanda non accolta di abbattimento della sopraelevazione avversaria fino alla distanza di 10 metri prescritta dall'art. 9 del DM n. 1444/1968, e per la misura del risarcimento danni riconosciuta. La Corte d'Appello di Brescia, con la sentenza parziale non definitiva n. 1423/2017 del 6.9/13.11.2017, oggetto di riserva d'impugnazione delle parti, confermava la condanna di [OSCURATO:PERSONA] all'arretramento della sopraelevazione fino a 5 metri dal confine, per violazione dell'art. 17 punto 5 delle NTA di variante del PRG del Comune di Coccaglio, ed al risarcimento dei danni conseguenti a tale violazione, rigettava l'appello incidentale dei coniugi Zappa-Zamboni volto ad ottenere l'applicazione dell'art. 9 del DM n. 1444/1968, e con separata ordinanza rimetteva la causa in istruttoria per l'espletamento della prova testimoniale relativa alla domanda di usucapione della servitù di passaggio pedonale attraverso il cancello in ferro battuto del lato ovest del fondo del Mazzocchi. Con la sentenza definitiva n. 1219/2018 del 13.6/10.7.2018 la Corte d'Appello di Brescia rigettava, quindi, la domanda di usucapione di [OSCURATO:PERSONA] sopra indicata, compensava per ¼ le spese processuali e di CTU, ponendo i residui ¾ delle stesse a carico del predetto. Avverso le sentenze non definitiva e definitiva della Corte d'Appello di Brescia sopra indicate, non notificate, ha proposto ricorso alla [OSCURATO:PERSONA], affidandosi a sei motivi. [OSCURATO:PERSONA], insieme ai propri figli ed eredi di [OSCURATO:PERSONA], deceduta nelle more del giudizio, ossia [OSCURATO:PERSONA], Fabio, Marco ed Alberto, hanno notificato a [OSCURATO:PERSONA] controricorso con ricorso incidentale con un unico motivo, al quale resiste quest'ultimo con controricorso notificato il 29.4.2019. Entrambe le parti hanno depositato memorie ex art. 380 bis. 1 c.p.c. La causa é stata trattenuta in decisione nell'adunanza camerale del [OSCURATO:DATA_NASCITA]. [OSCURATO:PERSONA] Coi primi due motivi il ricorrente principale lamenta, in relazione all'art. 360 comma primo n. 3) c.p.c., ed al disposto arretramento della sua sopraelevazione (terzo piano) fino ad una distanza di 5 metri dal confine, la violazione e falsa applicazione dell'art. 17 punto 5 delle NTA della variante del PRG del Comune di Coccaglio, per non avere la Corte d'Appello di Brescia ritenuto applicabile tale disposizione nella parte in cui consente la costruzione a confine nel caso di edifici a cortina continua e nel caso di edifici esistenti al confine. Assume il ricorrente che la Corte d'Appello di Brescia abbia male interpretato la nozione di edifici a cortina continua, richiedente a suo avviso secondo la normativa solo la continuità in un punto tra le pareti dei fabbricati che siano l'una la prosecuzione dell'altra, nel senso della necessaria esistenza di una continuità lineare delle pareti per uno sviluppo non irrilevante, non esistente tra i due corpi dell'originario unico fabbricato a ferro di cavallo. Col terzo motivo, il ricorrente principale lamenta, in relazione all'art. 360 comma primo n. 3) c.p.c., la falsa applicazione dell'art.2043 cod. civ., per avere la Corte d'Appello confermato la sua condanna al risarcimento dei danni provocati alla controparte con la sua sopraelevazione, che doveva invece considerarsi lecita in virtù del disposto dell'art. 17 punto 5 delle NTA della variante al PRG del Comune di Coccaglio. Preliminare rispetto all'esame dei primi tre motivi del ricorso principale di [OSCURATO:PERSONA], deve ritenersi quello dell'unico motivo del ricorso incidentale di [OSCURATO:PERSONA] e degli eredi di [OSCURATO:PERSONA], essendo esso volto ad ottenere il rispetto della superiore distanza di dieci metri dal confine da parte della sopraelevazione, della quale é stato ordinato dalla Corte d'Appello di Brescia l'arretramento di cinque metri che [OSCURATO:PERSONA] contesta. Nel ricorso incidentale si lamenta, in relazione all'art. 360 comma primo n.3) c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell'art. 9 del D.M. n. 1444/1968, operante in virtù dell'inapplicabilità delle contrarie disposizioni degli articoli 10.4 e 17 punto 5 delle NTA della variante del PRG del Comune di Coccaglio, per avere la Corte d'Appello di Brescia rigettato la domanda principale degli originari attori di arretramento della sopraelevazione al terzo piano, realizzata da [OSCURATO:PERSONA] nel 2005, per violazione della distanza minima di dieci metri dalle pareti finestrate degli originari attori, stabilita dall'art. 9 del D.M. n.1444/1968, secondo il quale per le zone diverse dalla A (nella specie zona B di completamento) é prescritta una distanza minima assoluta di 10 metri tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti. L'art. 10.4 delle NTA della variante del PRG del Comune di Coccaglio definisce la distanza tra fabbricati come “la distanza minima tra le pareti di edifici che si prospettino per uno sviluppo superiore a 3,00 metri. Due pareti si considerano prospettanti tra loro quando abbiano allineamenti paralleli o determinanti un angolo inferiore a 90°”. L'art. 17 punto 5 delle NTA della variante del PRG del Comune di Coccaglio, relativo alle distanze dai confini nella zona B di completamento, stabilisce invece che “è ammessa la costruzione a confine nel caso di edifici a cortina continua e nel caso di edificio esistente a confine. Qualora non esistono edifici a confine è necessario l’accordo fra i confinanti. Negli altri casi D=H/2 e mai inferiore a m. 5,00”. La Corte d'Appello di Brescia nella sentenza non definitiva, confermando la sentenza di primo grado, e basandosi sulla CTU, ha accertato in punto di fatto che nella specie “esistono ben quattro pareti che sono a due a due tra loro prospettanti in lati sud ovest, in quanto presentano allineamenti che determinano un angolo inferiore a 90 gradi, tuttavia dette pareti non si prospettano per uno sviluppo superiore a m 3. Analogamente in lato Nord, per quanto riguarda il distacco tra i fabbricati, il nuovo corpo scala B, non prospetta per uno sviluppo superiore a m 3 rispetto alla parete finestrata di proprietà degli attori”, e tale accertamento non é qui contestato, né potrebbe esserlo. La stessa Corte d'Appello, però, sulla scorta della CTU, ha escluso che vi sia stata violazione dell'art. 9 del D.M. n. 1444/1968, il quale semplicemente prescrive una distanza minima assoluta di 10 metri tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti. L'impugnata sentenza ha ritenuto, infatti, non integrata la violazione dell'art. 9 del D.M. n. 1444/1968, in quanto le pareti della porzione sopraelevata del Mazzocchi e di quella finestrata degli originari attori non prospettano tra loro per una lunghezza superiore a tre metri, in tal modo applicando nell'interpretazione dell'art. 9 del D.M. n. 1444/1968 una nozione di distanza tra fabbricati desunta dall'art. 10.4 delle NTA della variante del PRG del Comune di Coccaglio. Per converso, l'art. 9 del D.M. n. 1444/1968 parla solo di distanza tra pareti finestrate e pareti di edifici “antistanti”, ossia di pareti che almeno in qualche punto prospettino tra loro, senza richiedere una lunghezza minima di tale reciproco prospetto delle pareti e senza richiedere che le pareti contrapposte siano anche parallele. In tema di distanze tra costruzioni, si è andata consolidando in giurisprudenza, dopo l'intervento della sentenza n. 14953/2011 delle sezioni unite della Corte di Cassazione, l'opinione secondo cui il D.M. n. 1444/1968, essendo stato emanato su delega della L. 17 agosto 1942, n. 1150, art. 41 quinquies, aggiunto dalla L. 6 agosto 1967, n. 765, art. 17, ha efficacia di legge dello Stato, sicché le sue disposizioni in tema di limiti inderogabili di densità, altezza e distanza tra i fabbricati prevalgono, una volta predisposto lo strumento urbanistico locale, sulle contrastanti previsioni dei regolamenti locali successivi, ai quali si sostituiscono per inserzione automatica (vedi in tal senso Cass. n. 624/2021; Cass. 14.11.2016 n. 23136). Pertanto in tema di distanze tra fabbricati, nel regolamento locale che non preveda distanza alcuna o che, come nella specie, preveda distanze inferiori a quelle minime prescritte per zone territoriali omogenee dall'art. 9 del D.M. 2 aprile 1968, n.1444, questa inderogabile disciplina si inserisce automaticamente, con immediata operatività nei rapporti tra privati, in virtù della natura integrativa del regolamento rispetto all'art. 873 c.c., con la conseguenza che ogni previsione regolamentare in contrasto con l'anzidetto limite minimo è illegittima e va annullata (ove oggetto di impugnazione) o comunque disapplicata, stante la sua automatica sostituzione con la clausola legale dettata dalla fonte sovraordinata, essendo consentita alle Amministrazioni locali solo la previsione di distanze superiori (vedi Cass. n.985/2020; Cass. n. 29732/2017; Cass. n.15458/2016; Cass. n.24013/2014; Cass. n. 741/2012; Cass. 19.11.2004 n. 21899; per la giur. amministrativa, vedi Cons. Stato n. 374/2017; Cons. Stato n. 354/2013; Cons. Stato n.5759/2011; Cons. Stato n. 3094/2007). La nozione di distanza tra fabbricati dell'art. 10.4 delle NTA della variante del PRG del Comune di Coccaglio, contrastando con la nozione di edifici antistanti utilizzata dall'art. 9 del D.M. n.1444/1968 come interpretato dalla Suprema Corte (sono stati considerati tali da Cass. 28.8.1991 n. 9207 perfino edifici che si fronteggiavano con le loro pareti solo per 82 cm) e con lo scopo di tale norma di cui dovrebbe costituire l'attuazione, non può quindi essere utilizzata per stabilire se vi sia stata violazione dell'art. 9 del D.M. n. 1444/1968, ma solo per verificare se vi sia stata violazione delle distanze previste dalle stesse NTA della variante del PRG del Comune di Coccaglio. In proposito occorre rammentare, infatti, che la distanza dell'art. 9 del D.M. n. 1444/1968 é applicabile secondo la giurisprudenza di questa Corte a tutte le pareti finestrate e non soltanto a quella principale, prescindendo altresì dal fatto che esse siano o meno parallele all'edificio antistante (vedi Cass. 12.12.1986 n. 7391), per cui è sufficiente, affinché se ne faccia applicazione, l'esistenza di finestre in qualsiasi zona della parete contrapposta ad altro edificio, anche se non diffuse sull'intera parete, ma soltanto in una parte di essa che si trovi a distanza minore di quella prescritta. Quanto al significato del termine “distanza” usato nell'art. 9 del D.M. n.1444/1968, il Consiglio di Stato, considerando la ratio di tale disposizione, volta ad impedire, come già accennato, la formazione di intercapedini nocive sotto il profilo igienico-sanitario, e, pertanto non eludibile, ha chiarito che "la distanza di dieci metri tra pareti finestrate di edifici antistanti, prevista dall'art. 9 del d.m. 2 aprile 1968, n. 1444, va calcolata con riferimento ad ogni punto dei fabbricati e non alle sole parti che si fronteggiano e a tutte le pareti finestrate e non solo a quella principale, prescindendo anche dal fatto che esse siano o meno in posizione parallela” (vedi Cons. Stato n. 7731/2010; Cons. Stato 5.12.2005, n. 6909). Ne deriva che il ricorso incidentale va accolto, e che l'impugnata sentenza va cassata con rinvio alla Corte d'Appello di Brescia in diversa composizione, che nel rivalutare la domanda di arretramento della sopraelevazione realizzata da [OSCURATO:PERSONA], per violazione dell'art. 9 del D.M. n. 1444/1968, non potrà utilizzare la nozione di distanza tra fabbricati tratta dall'art. 10.4 delle NTA della variante al PRG del Comune di Coccaglio, dovendo solo verificare se ed in quali punti vi sia tra la proiezione perpendicolare delle pareti in sopraelevazione realizzate da [OSCURATO:PERSONA] e quella delle pareti finestrate della controparte che vi si contrappongono, anche se ad andamento curvilineo e non allineate per una lunghezza di rilievo, una distanza inferiore ai dieci metri prescritti. I primi tre motivi del ricorso principale, basati sulla violazione della minore distanza di cinque metri dal confine prescritta dall'art. 17 punto 5 delle NTA della variante del PRG del Comune di Coccaglio da parte della sopraelevazione del Mazzocchi, devono ritenersi oggetto di assorbimento improprio, per effetto dell'accoglimento del ricorso incidentale. Venendo quindi all'esame dei residui motivi del ricorso principale non assorbiti, col quarto motivo il Mazzocchi lamenta, in relazione all'art. 360 comma primo n. 5) c.p.c., l'omesso esame di un fatto decisivo oggetto di discussione tra le parti, individuato nella circostanza che l'impugnata sentenza avrebbe erroneamente affermato che nessuno dei testi escussi in istruttoria avrebbe riferito che attraverso il cancello in ferro battuto posto sul lato ovest del suo fondo fosse esercitato il passaggio pedonale, risultando il contrario dalle riportate deposizioni dei testi [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. Col quinto motivo, esaminabile congiuntamente al precedente, in quanto sempre inerente alla valutazione delle prove relative alla domanda di usucapione del passaggio pedonale attraverso il cancello in ferro battuto del lato ovest del fondo del Mazzocchi, quest'ultimo lamenta, in relazione all'art. 360 comma primo n. 3) c.p.c., la violazione o falsa applicazione degli articoli 1158 e 1031 cod. civ., in quanto la Corte d'Appello di Brescia, anziché accogliere la domanda sulla base della deposizione di [OSCURATO:PERSONA] e del contenuto dell'atto di divisione del [OSCURATO:DATA_NASCITA], ha ritenuto maggiormente attendibile la testimonianza di [OSCURATO:PERSONA], che aveva negato l'esercizio del passaggio, sulla base del contenuto dell'atto di divisione, rigettando la domanda medesima. Col sesto motivo, esaminabile congiuntamente ai due precedenti perché inerente alla stessa domanda, [OSCURATO:PERSONA] lamenta, in relazione all'art. 360 comma primo n. 3) c.p.c., la violazione o falsa applicazione dell'art. 1372 cod. civ. (secondo il quale il contratto non produce effetto rispetto ai terzi), per avere la Corte d'Appello affermato l'insussistenza del suo diritto di passaggio pedonale attraverso il cancello in ferro battuto posto sul lato ovest del suo fondo, basandosi sul contenuto del contratto di vendita concluso da [OSCURATO:PERSONA] con i coniugi [OSCURATO:PERSONA] il [OSCURATO:DATA_NASCITA], nel quale si indicava che il cancello sarebbe dovuto rimanere sigillato a mero scopo ornamentale, non avvedendosi che egli era terzo rispetto a quel contratto e quindi non soggetto alla sua efficacia, che il diritto di servitù risultava all'epoca trascritto e che comunque egli l'aveva usucapito. Va premesso che la violazione dell'art. 360 comma primo n. 5) c.p.c. richiede l'individuazione del fatto storico che non sarebbe stato considerato dal giudice benché oggetto di discussione tra le parti, mentre nella specie lo si vorrebbe strumentalmente invocare per sollecitare una non consentita rilettura delle risultanze istruttorie da parte della Suprema Corte, che però non é giudice del fatto, ma delle leggi. Il quarto motivo, quinto e sesto motivo sono comunque inammissibili, in quanto “la valutazione delle risultanze probatorie ed il giudizio sull'attendibilità dei testimoni, come la scelta tra le varie risultanze probatorie, di quelle ritenute più idonee a sorreggere la motivazione, involgono apprezzamenti di fatto riservati al giudice di merito, il quale é libero di attingere il proprio convincimento da quelle prove che ritenga più attendibili, senza essere tenuto ad un'esplicita confutazione degli altri elementi probatori non accolti, anche se allegati dalle parti, e non vi é dubbio che tale attività selettiva si estenda alla valutazione di tutti gli aspetti strutturali della fonte-mezzo di prova, e dunque anche sull'effettiva idoneità del teste di riferire la verità, in quanto determinanti a formare il convincimento del Giudice sull'efficacia dimostrativa della stessa” (Cass. ord. 4.7.2017 n. 16467; ma anche Cass. ord. 20.10.2023 n. 29224; Cass. 23.5.2014, n. 11511; Cass. 13.6.2014, n. 13485; Cass. 15.7.2009 n. 16499). L'impugnata sentenza, peraltro, ha respinto la domanda di [OSCURATO:PERSONA] di usucapione della servitù di passaggio pedonale, basandosi su due testimonianze e sul contenuto stesso dell'atto di divisione del [OSCURATO:DATA_NASCITA], concluso da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], che prevedeva solo una servitù di sosta di automezzi per il rifornimento del gasolio attraverso il cancello a favore dell'immobile di [OSCURATO:PERSONA], poi venuta meno con l'allaccio alle condutture comunali del gas, e tale interpretazione, non censurata sotto il profilo della motivazione, é senz'altro plausibile, tanto più che il 25.11.1981 [OSCURATO:PERSONA] ha espressamente accettato le pattuizioni contenute nell'atto di vendita concluso da [OSCURATO:PERSONA] coi coniugi Zappa-Zamboni il 22.8.1980, tra le quali vi era quella che stabiliva che il cancelletto esistente sul lato ovest della porzione di [OSCURATO:PERSONA] sarebbe rimasto sigillato a mero scopo ornamentale. La Corte d'Appello di Brescia in sede di rinvio provvederà anche per le spese del giudizio di legittimità. Occorre dare atto che sussistono i presupposti processuali di cui all’art. 13 comma 1-quater D.P.R. n. 115/2002 per imporre un ulteriore contributo unificato a carico del ricorrente principale, se dovuto. P.Q.M. La Corte di Cassazione, sezione seconda civile, accoglie il ricorso incidentale, dichiara assorbiti i primi tre motivi del ricorso principale ed inammissibili gli ulteriori tre motivi di tale ricorso, cassa