Cassazione n. 35078/2022

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 30011-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA] , in persona del Dirigente pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 29, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliato presso la cancelleria della CORTE DI CASSAZIONE, [OSCURATO:PERSONA], ROMA, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]'e [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - Ric. 2021 n. 30011 sez. ML -ud. 09-11-2022 -2- avverso la sentenza n. 406/2021 della CORTE D'APPELLO di BOLOGNA, depositata il 18/05/2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 09/11/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. RILEVATOCHE 1. con sentenza 18 maggio 2021, la Corte d’appello di Bologna ha rigettato l’appello dell’Inps avverso la sentenza di primo grado, che l’aveva condannato, quale gestore del Fondo di Garanzia, al pagamento in favore di [OSCURATO:PERSONA], dipendente della ditta individuale Euromontaggi 2008 di [OSCURATO:PERSONA], della somma di € 1.395,94 a titolo di ultima mensilità di retribuzione (luglio 2014); 2. la Corte territoriale ha ritenuto, come già il Tribunale, non prescritto il credito del lavoratore, risultante da decreto ingiuntivo emesso il 23 aprile 2015 (e pertanto entro l’anno dalla data suddetta), atto idoneo, ai sensi dell’art. 2, primo comma, lett. a) d.lgs. 80/1992, secondo un’interpretazione costituzionalmente e eurounitariamente orientata, a determinare l’apertura della procedura concorsuale a carico del datore di lavoro (dichiarata dal Tribunale di Bologna con sentenza n. 65/2016 e chiusa per inesistenza di attivo con decreto del 31 maggio 2017), nell’irrilevanza della sua solo tentata (e non riuscita) notificazione, per l’efficacia del decreto ingiuntivo, in assenza di opposizione tardiva o di accertamento ai sensi dell’art. 644 c.p.c.; 3. in particolare, essa ha ravvisato l’efficacia sospensiva del procedimento amministrativo per tutta la sua durata, anche teoricadi trecento giorni, a decorrere dalla domanda amministrativa del 30 marzo 2017 e, alla sua conclusione, il difetto di maturazione della prescrizione, interrotta dal ricorso amministrativo, proposto il 15 gennaio 2019; Ric. 2021 n. 30011 sez. ML -ud. 09-11-2022 -3- 4. con atto notificato il 18 novembre2021 l’Inps ha proposto ricorso per cassazione con unico motivo, cui il lavoratore ha resistito con controricorso e memoria ai sensi dell’art. 380bis c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] 1. il ricorrente deduce violazione o falsa applicazione degli artt. 2, quinto comma d.lgs. 80/1992 e 97, ultimo comma r.d. 1827/1935, per la prescrizione del diritto di credito del lavoratore nei confronti del Fondo di garanzia, per effetto della cessazione dell’effetto sospensivo del procedimento amministrativo, avviato con domanda del 17 marzo 2017, nei novanta giorni successivi ai primi centoventi di formazione del silenzio rifiuto, in assenza di un tempestivo ricorso amministrativo (posta la maturazione dei successivi novanta, con una durata complessiva del procedimento di trecento giorni, soltanto nel caso di ricorso entro il suddetto termine di novanta giorni), il 26 ottobre 2017; e pertanto riprendendo a decorrere da tale data il termine annuale di prescrizione, spirato sia al momento, peraltro irrilevante, di proposizione del ricorso amministrativo (il 15 gennaio 2019), sia di deposito del ricorso giudiziario (il 26 gennaio 2019), pure rilevata l’erronea individuazione della data di chiusura della procedura concorsuale nel 31 maggio 2017, in luogo del 7 settembre 2016 (come da visura storica: doc. 7, pg. 4, p.to 6 doc. 6 fasc. I gr. Inps, 9 ctp. I gr e doc. 5 fasc. [OSCURATO:PERSONA].), arguibile dalla necessaria posteriorità di presentazione della domanda in via amministrativa (il 30marzo 2017) (unico motivo); 2. esso è manifestamente fondato; 3.in via di premessa, deve essere disattesa l’eccezione di novità della questione prospettata, avendola la Corte d’appello esplicitamente affrontata (dal penultimo capoverso di pg. 5 al secondo di pg. 6 della Ric. 2021 n. 30011 sez. ML -ud. 09-11-2022 -4- sentenza), non essendovi pertanto necessità, per la parte ricorrente, ai fini di non incorrere nell'inammissibilità dedotta dal controricorrente, di alcun onere di allegazione dell’avvenuta deduzione dellaquestione dinanzi al giudice di merito e di indicazione, in osservanza del principio di specificità del ricorso percassazione, prescritto dall’art. 366, primo comma, n. 4 e n. 6 c.p.c., in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, per consentire alla Corte di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione (Cass. 22 dicembre 2005, n. 28480; Cass. 13 dicembre 2019, n. 32804); 4. giova ribadire che il diritto del lavoratore di ottenere dall'INPS, in caso di insolvenza del datore di lavoro, la corresponsione di emolumenti retributivi inerenti agli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro ha natura di diritto di credito ad una prestazione previdenziale, ed è perciò distinto ed autonomo rispetto al credito vantato nei confronti del datore di lavoro (restando esclusa, pertanto, la fattispecie di obbligazione solidale), diritto che si perfeziona (non con la cessazione del rapporto di lavoro, ma) al verificarsi dei presupposti previsti dall'art. 2 della l. n. 297 del 1982 richiamato dagli artt. 1 e 2 del d.lgs. n. 80 del 1992 (insolvenza del datore di lavoro, verifica dell'esistenza e misura del credito in sede di ammissione al passivo, ovvero all'esito di procedura esecutiva), con la conseguenza che, prima che si siano verificati tali presupposti, nessuna domanda di pagamento può essere rivolta all'INPS e, pertanto, non può decorrere la prescrizione del diritto del lavoratore nei confronti del Fondo di garanzia (Cass. 9 giugno 2014, n. 12971; Cass. 25 agosto 2020, n. 17643); 4.1. costituisce consolidato orientamento di questa Corte (Cass. n. 21595 del 2004; Cass. 17592 del 2016), ribadito con sentenze del 3 aprile 2019, n. 9276 e ancora del 9 dicembre 2021, n. 39052, l'affermazione del principio secondo cui – in tema di prescrizione annuale del diritto di Ric. 2021 n. 30011 sez. ML -ud. 09-11-2022 -5- ottenere dal Fondo di garanzia gestito dall'INPS il pagamento delle retribuzioni relative agli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro, secondo la previsione dell'art. 2, quinto comma D.Lgs. n. 80 del 1992 – la presentazione della prescritta domanda, secondo le norme che regolano il conseguimento delle prestazioni previdenziali, ai sensi degli art. 25 e 46 legge n. 88 del 1989, oltre a costituire atto interruttivo della prescrizione, determina l'apertura del procedimento amministrativo preordinato alla liquidazione; sicché, il decorso della prescrizione resta sospeso fino alla sua conclusione (nel caso di silenzio dell'Istituto e di mancata proposizione nei termini del ricorso amministrativo, dopo duecentodieci giorni, di cui centoventi dalla domanda e novanta fissati per la proposizione del ricorso, ai sensi dell'art. 46 della citata legge n. 88 del 1989) in base all'art. 46, commi 5 e 6, della legge n. 88 del 1989. Pertanto, da tale massima si ricava che: a) il periodo di sospensione può avere la durata massima di 300 giorni -nel caso in cui il provvedimento negativo dell'Ente non intervenga, con il formarsi del silenzio rifiuto, entro 120 giorni dalla domanda amministrativa ai sensi dell’art. 7 della legge 533/1973, avendo l'assicurato il termine massimo di 90 giorni per proporre il ricorso amministrativo (in tal senso disponeva l'art. 98 del citato r.d.l. n. 1827 del 1935, e dispone adesso l'art. 46, quinto comma, della legge n. 88 del 1989), determinandosi, dopo altri 90 giorni senza che l'Istituto si sia pronunciato sul ricorso, il silenzio- rigetto (art. 98, terzo comma, del r.d.l. 1827/1935 e art. 46, quinto comma l. cit.); b) ovvero una durata inferiore, ove l'assicurato non presenti tempestivamente ricorso amministrativo (sicché il procedimento deve ritenersi concluso dopo 90 giorni dalla scadenza dei 120 giorni dalla domanda) oppure qualora l'Inps risponda prima dei 120 giorni, l'assicurato proponga ricorso ancor prima della scadenza dei 90 giorni Ric. 2021 n. 30011 sez. ML -ud. 09-11-2022 -6- che gli sono concessi e l'Ente emetta un provvedimento ancor prima della scadenza dei 90 giorni (cfr. Cass. 10 giugno 2003, n. 3286 cit.); 4.2. nel caso di specie, il diritto di credito del lavoratore nei confronti del Fondo di garanzia si è prescritto, per la cessazione dell’effetto sospensivo del procedimento amministrativo, avviato con domanda del 17 marzo 2017 (successiva alla chiusura della procedura fallimentare in data 7 settembre 2016) nei novanta giorni successivi ai primi centoventi di formazione del silenzio rifiuto, in assenza di un suo tempestivo ricorso amministrativo (maturando i successivi novanta, con una durata complessiva del procedimento di trecento giorni, soltanto nel caso di ricorso entro il suddetto termine di novanta giorni) e pertanto il 13 ottobre 2017, senza alcun atto interruttivo del termine annuale di prescrizione (13 ottobre 2018), per la proposizione ad esso successiva tanto del ricorso amministrativo (il 15 gennaio 2019), tanto del deposito del ricorso giudiziario (il 26 gennaio 2019); 4. pertanto il ricorso deve essere accolto, con la cassazione della sentenza impugnata e decisione nel merito ai sensi dell'art. 384, secondo comma, ult. parte c.p.c., con la dichiarazione di prescrizione del diritto del lavoratore, la compensazione delle spese tra le parti dei gradi di merito, per l'alterno esito e invece secondo il regime di soccombenza nell'odierno giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta la domanda del lavoratore nei confronti dell'Inps; dichiara compensate tra le parti le spese dei gradi di merito e condanna il lavoratore alle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 200,00 Ric. 2021 n. 30011 sez. ML -ud. 09-11-2022 -7