Cassazione n. 09829/2024

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 12090/2021 R.G. proposto da: DELL’[OSCURATO:PERSONA], DELL’[OSCURATO:PERSONA], DELL’[OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in [OSCURATO:PERSONA] 11, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] rappresentati e difesi dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] con domicilio legale come da pecRegistri di Giustizia; -controricorrente – nonchè contro [OSCURATO:PERSONA] Dott.[OSCURATO:PERSONA] - Presidente - Dott. [OSCURATO:PERSONA] - Consigliere rel. - Dott. [OSCURATO:PERSONA] - Consigliere - Dott. [OSCURATO:PERSONA] - Consigliere - Dott. [OSCURATO:PERSONA]’ - Consigliere - Oggetto: Pubblico impiego – scorrimento graduatoria - giurisdizione R.G.N. 12090/2021 Pag.-intimati- avverso SENTENZA di CORTE D’APPELLO LECCE n. 188/2021 depositata il 12/02/2021. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 23/01/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con la sentenza impugnata la Corte d ’ appello di Lecce, in accoglimento dell’appello incidentale proposto dalla ASL di Lecce, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice ordinario ritenendo che la cognizione sulla legittimità o meno della “scelta” dalla ASL di Lecce di attingere pariteticamente da due graduatorie approvate in periodi distinti, possa radicare una posizione di interesse legittimo contestabile innanzi al Giudice amministrativo e non innanzi al Giudice ordinario. 2. Gli odierni ricorrenti, tutti collocati in posizione di idonei nella procedura concorsuale finalizzata alla copertura di n. 12 posti di assistente amministrativo indetta dall’ASL di Lecce, avevano agito per chiedere che fosse accertato il loro diritto di assunzione per scorrimento di tale graduatoria sul presupposto che sussistesse un obbligo dell’ASL in tal senso, obbligo disatteso visto che l’ASL aveva deliberato di attingere solo alla graduatoria di una procedura concorsuale precedente. 3. Il Tribunale, ritenuta la propria giurisdizione, aveva respinto il ricorso per difetto di interesse in quanto per il numero di posizione in graduatoria i ricorrenti non sarebbero potuti rientrare nei 16 posti resisi disponibili. 4. La Corte d’appello riteneva che, nella specie, la prospettazione attorea implicasse valutazioni sulle scelte della PA di attingere ad una o a più graduatorie rientrante nella giurisdizione del Giudice amministrativo. 5. Avverso tale pronuncia Simona Dell ’Anna, [OSCURATO:PERSONA]Anna e [OSCURATO:PERSONA]Anna hanno proposto ricorso per cassazione, affidandosi atre motivi. 6. L’ASL ha resistito con controricorso. 7. Non hanno svolto attività difensiva gli altri intimati. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo i ricorrenti denunciano la violazione e falsa applicazione dell’art. 63, comma 1, del d.lgs. 165/01, in relazione all’art. 360 nn. 1 e 3 cod. proc. civ. Censurano la decisione della Corte leccesenella parte in cui ha declinato la propria giurisdizione. Richiamano la pronuncia di questa Corte a Sezioni unite n. 7611/2010 resa proprio in relazione al medesimo scorrimento di graduatoria. 2. Con il secondo motivo i ricorrenti denuncianola violazione dell’art. 360, n. 3, cod. proc. civ., in relazione all’art. 59 l. n. 69/2009. R.G.N. 12090/2021 Pag.Rilevano che la Corte territoriale non ha indicato nel dispositivo, come avrebbe dovuto fare, il giudice munito di giurisdizione. 3. Con il terzo motivo denunciano la violazione dell’art. 100 cod. proc. civ. Evidenziano che il rigetto del motivo di appello incidentale concernente la giurisdizione avrebbe dovuto indurre l Corte territoriale ad esaminare l’appello principale e ad accogliere la doglianza relativa alla ritenuta carenza di interesse ad agire degli originari ricorrenti. 4. Preliminarmente occorre sottolineare, in relazione al primo motivo di ricorso, che il Collegio è delegato a trattare la questione di giurisdizione in virtù del Decreto del [OSCURATO:PERSONA] Presidente in data 10 settembre 2018, in quanto la questione stessa rientra, nell’ambito delle materie di competenza della Sezione lavoro, tra quelle indicate nel richiamato Decreto sulle quali si è consolidata la giurisprudenza delle Sezioni Unite di questa Corte. 5. Tanto precisato, è fondato il primo motivo, con cui il ricorrente censura la decisione della Corte d’appello nella parte in cui ha declinato la giurisdizione in favore del giudice amministrativo. 6. In vicenda analoga questa Corte (Cass., Sez. Un., n. 7611/2010) questa Corte ha affermato che, nel rapporto di lavoro pubblico di fonte contrattuale, diversamente da quello di fonte provvedimentale, è configurabile un diritto soggettivo alla costituzione del rapporto, è ciò è stato esplicitato dal legislatore con la previsione di giurisdizione ordinaria sulle controversie relative all’assunzione (d.lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 1). L’interesse all’assunzione assume la consistenza del diritto soggettivo (in astratto e indipendentemente dalla questione di merito della sussistenza in concreto di tale situazione giuridica soggettiva) allorché debba escludersi la presenza di attività autoritative dell’amministrazione. La riserva in favore del giudice amministrativo della giurisdizione sulle controversie in materia di procedure concorsuali di assunzione (d.lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4) rende manifesta la scelta legislativa, operata sul terreno del diritto sostanziale, di conservare a questi procedimenti la caratterizzazione pubblicistica sul piano soggettivo ed oggettivo: la dizione letterale “restano devolute” evoca il mantenimento della tradizionale giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo. La norma, però, inserendosi in un assetto che, tendenzialmente, assegna all’area del diritto privato tutte le scelte organizzative non riservate al diritto pubblico e, soprattutto, la totalità degli atti di gestione del lavoro pubblico (tra i quali rientra senza dubbio la stipulazione dei contratti di lavoro), impone di considerare in un certa misura eccezionale la previsione di assegnazione della materia al diritto pubblico e la conseguente giurisdizione amministrativa (per questa precisazione vedi, Cass., Sez. Un., n. 1989/2004). R.G.N. 12090/2021 Pag.Questo il fondamento, all’interno di una prospettiva rigorosa, dell’identificazione della procedura concorsuale esclusivamente in quella caratterizzata dall’atto che indice il concorso e ne fissa le regole di svolgimento, dalle operazioni di valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria, la cui approvazione, individuando i “vincitori”, rappresenta l’atto amministrative terminale del procedimento (vedi Cass., Sez. Un., n. 1399/2007; Cass., Sez. Un., n. 8951/2007). 7. Pertanto, in tema di scorrimento della graduatoria, la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto allo “scorrimento” della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del Giudice ordinario, poiché si fa valere, al di fuori dell’ambito della procedura concorsuale, il “diritto all’assunzione”. Solo qualora, invece, la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso, la contestazione investe l’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione, a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165 del 2001 (v. Cass., Sez. Un., n. 14529/2003; Cass., Sez. Un., n. 16527/2008; Cass., Sez. Un., n. 25185/2009; Cass., Sez. Un., n. 10404/2013; Cass., Sez. Un., n. 26272/2016; Cass., Sez. Un., n. 21607/2019). 8. Nella specie, oggetto della controversia è se l’amministrazione, nel decidere di non indire un nuovo concorso ma di utilizzare graduatorie di concorsi precedenti (decisione che, come detto, determina l’insorgenza della pretesa all’assunzione in termini di diritto soggettivo), potesse legittimamente attingere a due diverse graduatorie, ovvero fosse obbligata ad assumere prima gli idonei non vincitori inseriti nella graduatoria del concorso più antico. La contestazione, quindi, cade su atti estranei all’esercizio del potere amministrativo di assumere al lavoro mediante procedure concorsuali ed ascrivibili, di conseguenza, a quelli adottati con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro (d.lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2). Infatti, non si controverte né in ordine alla validità delle graduatorie approvate in precedenza ed alla posizione occupata in esse dagli aspiranti all’assunzione, né in ordine all’esercizio del potere di procedere al c.d. “scorrimento” anziché bandire un nuovo concorso per procedere all’assunzione. Si discute soltanto delle modalità di attuazione dello “scorrimento”, sicché la vertenza viene a collocarsi all’esterno delle fasi di svolgimento delle procedure concorsuali concluse con i provvedimenti di approvazione delle rispettive graduatorie, provvedimenti che non sono investiti da contestazioni. 9. Si è perciò nell’ambito delle controversie relative al diritto all’assunzione ai sensi del d.lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 1, (si vedano anche, nel medesimo senso, R.G.N. 12090/2021 Pag.Cass., Sez. Un., n. 20107/2005; Cass., Sez. Un., n. 10940/2007; Cass., Sez. Un., n. 8736/2008; Cass., Sez, Un., n. 19510/2008; Cass., Sez. Un., 3055/2009, n. 3055 ed ancora Cass. n. 15790/2021). 10. Va, pertanto, accolto il primo motivo di ricorso, assorbiti gli altri e va dichiarata la giurisdizione del Giudice ordinario; la sentenza impugnata va, pertanto, cassata con rinvio restitutorio al medesimo giudice che ha emesso la decisione cassata, atteso che tale giudizio dirinvio, diversamente da quanto accade nell’ipotesi di rinvio cd. proprio, a seguito di annullamento per i motivi di cui ai nn. 3 e 5 dell’art. 360 cod. proc. civ., non si configura come un grado diverso ed autonomo da quello concluso dalla sentenza cassata (v. Cass. n. 2248/2021). 11. [OSCURATO:PERSONA] del rinvio provvederà anche sulle spese del presente giudizio di legittimità. 12. Non sussistono le condizioni di cui all’art. 13, comma 1 quater, d.P.R. n. 115 del 2002. P.Q.M. La Corte dichiara la giurisdizione del Giudice ordinario e accoglie il primo motivo