Cassazione n. 13809/2023

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 10418/2017R.G. proposto da [OSCURATO:SOCIETA]., successivamente fusa per incorporazione in [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del legale rappresentante p.t., corrente in Milano, alla via Trebazio n. 1, con l’avv. [OSCURATO:PERSONA] e con domicilio eletto presso lo studio [OSCURATO:PERSONA] in Roma, via Ovidio 32 –ricorrente – contro Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex legein Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12; -controricorrente- Oggetto: Irap –cuneo fiscale –concessione traslativa 24– 10418 - 2017 – 26/04 /2023 MMF avverso la sentenza della Commissione Tributaria regionale della Lombardia, Milano, n. 5667/49/2016, pronunciata il 29 settembre 2016e depositata il 4 novembre 2016, non notificata . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 26 aprile2023 dal Co: Marcello M. Fracanzani; [OSCURATO:SOCIETA]., esercente il servizio di trasporto pubblico passeggeri nella provincia di Cremona, presentava istanza di rimborso della maggiore Irap cautelativamente versata per l’annualità 2008 ed asserì di avere diritto alla riduzione della relativa base imponibile dichiarata in applicazione dell’art. 1, co. 266, L. n. 296/2006. Al diniego di rimborso opposto dall’Amministrazione finanziaria, che riteneva che la società operasse in regime di "concessione traslativa" e a "tariffa remuneratoria” e che, dunque, non presentasse i requisiti richiesti per fruire del beneficio, seguì il ricorso promosso dalla contribuente ed accolto dalla CTP. 2.Insorgeva con appello l’Ufficio cui resisteva la società contribuente. La CTR accoglieva il gravame erariale sotto un duplice profilo: da un lato perché ogni concessione doveva essere considerata traslativa, tenuto conto che il servizio pubblico era soggetto a controllo da parte degli enti preposti, e dall’altro giacché la società contribuente, oltre ad incassare i corrispettivi a carico degli utenti del servizio, aveva sempre percepito congrui finanziamenti aggiuntivi da parte delle Amministrazioni. 3.La società contribuente ricorre con quattro motivi per la cassazione della sentenza d’appello, cui resiste l’Amministrazione finanziaria con controricorso. In prossimità dell’udienza, la parte contribuente ha depositato memoria, dando atto dell’intervenuta fusione dell’originaria parte ricorrente in [OSCURATO:SOCIETA] s .r.l. e svolgendo illustrazione delle proprie ragioni a sostegno del ricorso. CONSIDERATO 24– 10418 - 2017 – 26/04 /2023 MMF 1.Con il primo motivo la parte ricorrente denunzia la nullità della sentenza ex art. 360, co. 1, n. 4 c.p.c. per violazione dell’art. 112 c.p.c. ed omessa pronuncia. In sintesi,critica la sentenza impugnata per non essersi la CTR pronunciata sulla eccezione preliminare di nullità dell’atto di appello dell’Ufficio in ragione dell’omessa enunciazione dei motivi di gravame in violazione dell’art. 53 d.lgs. n. 546/92 e per essersi l’Amministrazione limitata a rinnovare le medesime argomentazioni svolte in primo grado. Il motivo è infondato e va pertanto respinto. 2. È stato invero stabilito che «Non ricorre il vizio di omessa pronuncia quando la decisione adottata, in contrasto con la pretesa fatta valere dalla parte, comporti necessariamente il rigetto di quest'ultima, non occorrendo una specifica argomentazione in proposito. È quindi sufficiente quella motivazione che fornisce una spiegazione logica ed adeguata della decisione adottata, evidenziando le prove ritenute idonee a suffragarla, ovvero la carenza di esse, senza che sia necessaria l'analitica confutazione delle tesi non accolte o la disamina degli elementi di giudizio non ritenuti significativi» (Cfr. Cass., V, n. 7662/2020). 2.1 Nella fattispecie in esame la CTR ha esaminato il ricorso nel merito sicché, ancorché implicitamente, ha ritenuto infondata l’eccezione svoltain via preliminare dalla parte contribuente. 3. Con il secondo motivo parte ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione di legge in relazione all’art. 11 d.lgs. n. 446/1997, agli artt. 1 e ss. d.lgs. n. 422/1997, all’art. 3, co. 1, d.lgs. 50/2016 nonché in riferimenti ai principi distintivi tra concessione traslativa, accordo sostitutivo di concessione e appalto di servizio in relazione all’art. 360, co. 1, n. 3 c.p.c. Con il terzo motivo lamenta omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti in parametro all’art. 360, co. 1, n. 5 c.p.c., relativo all’intervenuto accordo sostitutivo di concessione. 24– 10418 - 2017 – 26/04 /2023 MMF 3.1 In sostanza la ricorrente, principiando dalla distinzione tra concessione traslativa (sussistente solo in presenza di un provvedimento amministrativo che la preveda e che sola comporta l’esclusione dal beneficio), concessione contratto e appalto di servizio, lamenta l’illegittimità della sentenza per aver la CTR omesso di verificare le specificità del caso concreto, caratterizzata dalla presenza di un contratto di appalto di servizio, integrando così oltre alla violazione di legge l’esame del fatto controverso e rilevante ai fini del decidere. 4. Con il quarto motivo la contribuente avanza censura ex art.360, co.1, n. 3 c.p.c. per violazione e falsa applicazione di legge in relazione all’art. 11 d.lgs. 446/1997 nonché all’art. 19 d.lgs. n. 422/97. In particolare, lamenta l’illegittimità della decisione di riforma per aver la CTR ritenuto bastevole accertare la presenza di finanziamenti anziché accertare, come avrebbe dovuto, la presenza di una tariffa remuneratoria, ossia tale da assicura l’equilibrio economico-finanziario del servizio. 5. I motivi secondo e quarto , strettamente connessi tra loro, sono fondati nei limiti che seguono, mentre è infondato il terzo, atteso che le stesse censure di violazione di legge di cui al secondo e quarto motivo dimostrano che la circostanza di cui vienelamentato il mancato esame è in realtà stata presa in considerazione. 5.1 In conformità a quanto statuito dalla Commissione europea con Decisione 12/09/2007 C(2007) 4133, def., in tema di legittimità o meno della riduzione della base imponibile dell’Irap (c.d. cuneo fiscale), a favore di alcune imprese, con esclusione dal beneficio (per quanto adesso rileva) delle imprese operanti nei pubblici servizi, questa Corte ha ricordato (Cass. n. 32633/2019, cit.; in senso conforme, in motivazione, Cass. 11/08/2020, 16889; 14/10/2020, n. 22156; 22/10/2021, n. 29504; 15/09/2021, n. 24977; 22/12/2021, n. 41282) che «L’Agenzia delle entrate (circ. 19/11/2007, n. 61/E: deduzioni dalla base imponibile Irap - 24– 10418 - 2017 – 26/04 /2023 MMF riduzione del cuneo fiscale) ha chiarito che la misura agevolativa non si applica alle imprese che svolgono attività «regolamentata» (cc.dd. «public utilities»), ossia a tutti quei soggetti che svolgono la propria attività (sotto il profilo giuridico) in forza di una concessione traslativa (con la quale l’ente pubblico conferisce ad un soggetto privato diritti o potestà inerenti [a] un’attività economica in origine riservata alla pubblica amministrazione e che, tuttavia, questa non intenda esercitare direttamente), ricevendo (sotto il profilo economico) un corrispettivo costituito da una tariffa, ossia da un prezzo fissato o regolamentato dalla pubblica amministrazione in misura tale da assicurare l’equilibrio economico-finanziario dell’investimento e della connessa gestione; la Commissione europea (dec. 12/09/2007 C(2007) 4133, def.) ha riconosciuto la legittimità dell’esclusione del beneficio fiscale, nei confronti delle public utilities, prendendo atto che: «le autorità italiane hanno giustificato l’esclusione sostenendo che essa ha lo scopo di evitare la potenziale sovracompensazione generata dalla misura in quanto l’attuale livello delle tariffe è stato determinato tenendo conto dell’onere Irap prima della riforma, ossia senza le deduzioni dalla base imponibile introdotte dalla misura. In effetti i pubblici servizi interessati sono soltanto quelli operanti in settori nei quali si tiene già interamente conto dell’onere fiscale nella determinazione della tariffa. Inoltre, per quanto riguarda il futuro, le autorità italiane si sono impegnate a far sì che l’esclusione non determini né vantaggi né svantaggi per i pubblici servizi in quanto i costi fiscali continueranno a essere presi in considerazione. Per questi motivi l’esclusione dei pubblici servizi operanti in concessione e a tariffa non determinerà un vantaggio o uno svantaggio selettivo.»; per questa ragione, tenuto conto della neutralità dell’esclusione del beneficio fiscale rispetto ai servizi pubblici operanti in concessione e a tariffa, la Commissione europea ha negato che la misura costituisse aiuto di Stato, incompatibile con il mercato comune, ai sensi dell’art. 87, § 24– 10418 - 2017 – 26/04 /2023 MMF 1., del trattato CE; a giudizio di questa Corte la necessità d’intendere il criterio normativo della «tariffa» come «tariffa remunerativa», ossia capace di generare un profitto, è coerente con la ratio giustificatrice del c.d. cuneo fiscale: consentire, indiscriminatamente, a tutte le imprese operanti nel settore dei pubblici servizi di fruire delle deduzioni Irap darebbe luogo a un utile insperato, genererebbe cioè quella sovracompensazione (secondo la terminologia dell’Amministrazione finanziaria) capace di frustrare l’obiettivo perseguito dall’autorità di regolamentazione con la fissazione delle tariffe; per converso, escludere dal beneficio fiscale le imprese del settore che applicano una tariffa non remunerativa, causerebbe uno svantaggio selettivo, ossia un pregiudizio economico del tutto ingiustificato.»(Cfr. Cass., V, n. 6332/2022) 5.2 Peraltro, ilnesso imprescindibile tra l’esclusione del beneficio fiscale nei confronti delle imprese operanti nel settore del trasporto pubblico locale e la necessità che queste ultime applichino una “tariffa remunerativa” è stato espressamente riconosciuto e puntualmente definito da Cass. n. 32633/2019, alla stregua del principio di diritto, secondo cui «In tema di Irap, il vantaggio fiscale della riduzione della base imponibile dichiarata, in applicazione delle deduzioni introdotte dall’art. 1, comma 266, della l. n. 296 del 2006 (cd. riduzione del cuneo fiscale prevista dalla legge finanziaria 2007), che ha modificato l’art. 11, comma 1, lett. a), nn. 2 e 4, del d.lgs. n. 446 del 1997, non si applica alle imprese che svolgono attività regolamentata (cd. “public utilities”) in forza di una concessione traslativa e a tariffa remunerativa, ossia capace di generare un profitto, essendo tale interpretazione del concetto di tariffa coerente con la “ratio” giustificatrice del cd. cuneo fiscale (Cfr. Cass., V, n. 6332/2022) 6. Nella fattispecie in esame il giudice di merito, omettendo di accertare tanto la natura dell’attività svolta dalla contribuente, qualificata sic et simpliciter come una concessione in ragione del 24– 10418 - 2017 – 26/04 /2023 MMF controllo operato dagli enti preposti, quanto la natura della tariffa, ossia se bastevole a coprire i costi del servizio in ragione della presenza di “congrui” finanziamenti, ha fatto anche mal governo dei suestesi principi eurounitari, ribaditi anche da questa Corte di legittimità. 7. In conclusione il ricorso va accolto limitatamente al secondo ed al quarto motivo, mentre vanno respint i il primo ed il terzo , la sentenza impugnata va cassata con rinvio alcompetente giudice di merito che provvederà a nuova valutazione della questione nonché alla regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità. PQM La Corte accoglie il ricorsolimitatamente al secondo ed al terzo motivo, mentre rigetta il primo ed il terzo , cassa l a sentenza impugnatain relazione ai motivi accolti e rinvi a alla C orte di giustizia tributaria di secondo grado per la Lombard