Cassazione n. 28659/2024

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 15395/2022 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s . r . l ., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa d a ll’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), giusta procura speciale in calce al ricorso -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] di L [OSCURATO:PERSONA] s . r . l ., in persona del curatore p.t ., rappresentato e difeso d a ll’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) , giusta procura speciale in calce al controricorso -controricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa d a ll’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta e difende giusta procura speciale in calce al controricorso -controricorrente- avverso la sentenza della Corte d'Appello di Roma n. 3042/2022 depositata il 05/05/2022. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 24/09/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1 La Corte d’Appello di Roma, con sentenza del 5/5/2022, ha rigettato il reclamo proposto da [OSCURATO:PERSONA] s . r . l . avverso la sentenza dichiarativa del suo fallimento, emessa dal Tribunale di Cassino su istanza di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., società preposta alla riscossione dei tributi locali del Comune di Pontecorvo. La corte del merito ha affermato: i) che l’eventuale invalidità del contratto per la gestione del servizio di riscossione delle imposte stipulato tra il Comune e la concessionari a non riverbera va effetti sulla legittimazione processuale di quest’ultima alla cura, anche in sede esecutiva, e dunque fallimentare, delle pretese creditorie dell’ente territoriale, in quanto il giudizio di annullamento del contratto avrebbe potuto essere proposto , dinanzi al giudice amministrativo, soltanto dai soggetti lesi dall’ irregolarità della aggiudicazione; ii) che la legittimazione d i [OSCURATO:PERSONA] ex art 6 l.fall. andava riconosciuta anche sotto il diverso versante della fondatezza del credito sulla cui base era stato chiesto il fallimento, accertabile incidenter tantum nel giudizio ex art. 15 l.fall., tenuto conto che v’erano scarse probabilità che i ricorsi proposti dalla reclamante avverso gli atti di accertamento dei tributi locali potessero trovare accoglimento; iii) che non erano fondati i motivi con i quali si contestava l’insolvenza, accertata dal t ribunale sulla base dell’entità del credito fatto valere dall’istante e della presentazione da parte di [OSCURATO:PERSONA] di una domanda di concordato di natura sostanzialmente liquidatoria, dichiarato inammissibile con decreto non oggetto di reclamo. 2 [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ha proposto ricorso per la c assazione della sentenzaaffidandosi a quattro motivi; il [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. hanno svolto difese con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1 Il primo motivo denuncia violazione e/ o falsa applicazione dell’art. 3 co. 25 bis d.l. 203/2005, convertito con modificazioni dalla legge n. 248/2005, per avere la c orte d’appello riconosciuto la legittimazione a proporre istanza di fallimento ad una società in favore della quale era stato disposta la proroga dell’affidamento servizi di riscossione con un atto assunto dal Comune di Pontecorvo in violazione di legge, peraltro – come riconosciuto dalla stessa corte - non impugnabile da [OSCURATO:PERSONA] i n sede amministrativa, senza neppure considerare che dall’ invalidità d i quell’atto discendeva, a cascata, l’illegittimità di tutti gli atti di accertamento emessi dalla concessionaria in data successiva alla proroga (tra i quali quelli relativi a l credito posto a sostegno dell’istanza). 1.1 Il secondo motivo deduce violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6 l.fall. per avere la c orte distrettuale accertato la sussistenza della qualità di “creditore” in capo alla società istante, sulla base delle sole prospettazioni della medesima, senza alcun accertamento - neppure incidentale – del credito asseritamente vantato e senza tener conto delle contestazioni sollevate da [OSCURATO:PERSONA]. 1.2Il terzo e il quarto motivo, che prospettano, rispettivamente, la violazione degli artt. 5 l.fall. e 2697 c.c.e la violazione dell’art. 116 c.p.c. nonché l’omesso esame di fatti decisivi, sono volti a contestare l’accertamento della corte del merito concernente la sussistenza e la prova dello stato di insolvenza. 2 I prim i due motiv i sono fondat i e il loro accoglimento comporta l’assorbimento del terzo e del quarto. 2.1 Secondo il consolidato orientamento di questa Corte, la dichiarazione di fallimento, pur non richiedendo un definitivo accertamento del credito dedotto a sostegno della relativa istanza, né l'esecutività del relativo titolo, presuppone, compatibilmente con il carattere sommario del rito, un'autonoma delibazione incidentale, da parte del tribunale fallimentare, circa la sussistenza di detto credito, quale necessario postulato della verifica della legittimazione del creditore a chiedere il fallimento: in tale ambito, il giudice è tenuto, quindi , a valutare non solo le allegazioni e le produzioni della parte istante, ma anche i fatti rappresentati dal debitore, che valgano a dimostrare l'insussistenza dell'obbligazione addotta o la sua intervenuta estinzione (cfr.Cass nr. 16853/2022, 23494/2020, 30827/2018 e S.U. 23494/2013). Tale esame, come riconosciuto dalla stessa corte d’ a ppello , “ non può prescindere dal profilo della legittimazione alla cura di quel credito sotto il profilo soggettivo, occorrendo che la parte ricorrente vanti, per sé o in rappresentanza di altro soggetto, una pretesa creditoria dell’ammontare stabilito in almeno 30.000,00 euro”. 2.2 Nel caso di specie la prospettazione difensiva d i [OSCURATO:PERSONA] faceva leva , prima ancora che sull ’ insussistenza del credito tributario per essere [OSCURATO:PERSONA] priva del potere impositivo, sul difetto di legittimazione della società a riscuotere i tributi e a presentare l’istanza di fallimento,in ragione dell’eccepita nullità dell’atto con il quale il Comune di Pontecorvo aveva prorogato in suo favore la concessione del servizio di riscossione. In particolare, l ’odierna ricorrente aveva dedotto l’illegittimità del provvedimento di affidamento del servizio per non esse re state osservate le procedure di evidenza pubblica imposte dalla specifica normativa nazionale ( art. 52 del d.lvo n. 446/1997, il comma 691 della l. 147/2013, art.3, co. 25 bis, del d.l. n. 203/2005, convertito con modifiche dalla l nr. 248/2005) e da quella comunitaria. 2.3. La corte d’appello ha escluso di poter verificare la legittimità di detto provvedimento, anche seal solo fine di accertare se l’istante fosse o meno legittima ta a ri chiedere il fallimento, ritenendo erroneamente che un simile scrutinio fosse riservato in via esclusiva alla giurisdizione del giudice amministrativo. 2.4 Il giudice del merito non ha però considerato che un conto è il giudizio volto ad ottenere l’ annullamento dell’atto , che, come correttamente osservato, può essere promosso, nella sede propria della giurisdizione amministrativa, solo da chi ne sia stato direttamente pregiudicato (nella specie, altri operatori economici, il cui interesse, concorrente con quello di [OSCURATO:PERSONA], ad assicurarsi il servizio di concessione sarebbe stato leso dall’irregolarità della procedura di proroga dell’ aggiudicazione) ; altro, invece, è i l giudizio di cognizione ordinaria disciplinato dagli artt. 15 e segg. l. fal., preordinato alla verifica dei presupposti per la dichiarazione di fallimento, nel cui ambito rientrava indubbiamente l’accertamento , incidenter tantum, della conformità a legge dell’atto di affidamento del servizio di riscossione, costituente passaggio logico-giuridico indispensabile ai fini della valutazione della legittimazione ad agire dell’istante ai sensi dell’art. 6 l.fall. 3 All’accoglimento dei primi due motivi di ricorso conseguono la cassazione della sentenza impugnata e il rinvio della causa alla Corte d’Appello di Roma, in diversa composizione, per un nuovo esame e per la regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie i prim i due motiv i del ricorso , assorbiti i restanti, cassa la sentenza impugnata in relazione a i motiv i accolt i e rinvia alla Corte d’Appello di Roma in diversa composizione,cui demanda anche di provvedere alle spese del presente giudizio