Cassazione n. 36617/2022

la seguente ORDINANZA sulricorso iscritto al n. R.G. 14610 /2021 proposto da AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio in Roma, via [OSCURATO:PERSONA], n. 12, presso l’[OSCURATO:PERSONA] (PEC: [OSCURATO:EMAIL] ) –ricorrente – Contro [OSCURATO:SOCIETA]. in persona del suo legale rappresentante protempore - intimata - avverso la sentenza della Commissione Tributaria di secondo grado di Bolzanon. 52 /0 1 /20 depositata in data 25 / 11 /2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipatadel 29 /09/2022 dal [OSCURATO:PERSONA]; Rilevatoche: Oggetto: processo tributario – prova – dichiarazionediterzi Cons.Est. [OSCURATO:PERSONA] - 2 - l a società ricorrente impugnava l’a vviso di accertamento notificatoleper l’anno 201 8, con il quale l’Ufficio rideterminava, a seguito di verifica della Gdf, il reddito d’impresa a richiedeva maggiori IRES e IRAP, cui aggiungersi le mancate r itenute non operate sui percipienti reddito da lavoro dipendente oltre ad interessie sanzioni di legge; il tutto a seguito di ricalcolo delle ore dipresenza giornaliere dei lavoratori in forza alla stessa; - la CTP accoglieva in parte il ricorso , ridetermi nando le ore effettivamente lavorate dai dipendenti ; l a IBUSOSKI COSTRUZIONIappellava la pronuncia; l’Ufficio proponeva appello incidentale; - la CTR accoglieva il primo motivo di appello della contribuente, incentrato sull’impiego di lavoratori irregolari; rigettava l’impugnazione nel resto, così come l’appello incidentale dell’Erario; - ricorre a questa Corte l’[OSCURATO:PERSONA] con atto affidatoa due motiv i ; la società è rimasta intimata nel presente giudiziodi Legittimità; Consideratoche: - il primo motivo deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 39 del d.P.R. n. 600 del 1973; dell’art. 2729 c.c. in relazione all’art.360 c. 1 n. 3 c.p.c. per avere la CTR ritenuto erroneamente chei rilievi dell’Ufficio, fondati su documenta zione extracontabile rinvenutain sede di verifica dalla GdF (fogli scritti a mano indicanti il nominativo dei lavoratori e il numero delle ore lavorate giornalmente), non fossero assistiti da elementi di prova gravi, precisi e concordanti ex art. 2729 c.c . e quindi che la rideterminazione dei tributi dovuti, fondata per il quantum sugli studidi settore, derivasse da una presunzione di secondo grado, cometale non ammessa; - il motivo è fondato; - la CTR ha erroneamente ritenuto fondata su presunzione di secondogrado la deduzione della percezione di maggiori ricavi non Cons.Est. [OSCURATO:PERSONA] - 3 dichiaratidal pagamento di retribuzioni, parimenti non dichiarate, ailavoratori dipendenti; - questa Corte è costante nell’affermare ( Cass. n. 2593 del 2011 e Cass.n. 5731 del 2012; Cass. n. 641 del 2018) che non sussiste il divieto di doppia presunzione qualora dal fatto noto costituito dalla presenza di dipendenti non regolarmente assunti (e per i quali emerga la corresponsione di una retribuzione non contabilizzata) si tragga la presunzione di maggiore redditività dell'impresa, trattandosi di una presunzione relativa ex art. 39, comma1, lett. d) del d.P.R. n. 600 del 1973, per superare la quale èonere del contribuente offrire la pro va contraria; - il secondo motivo di ricorso censura la pronuncia gravata per violazionee falsa applicazione degli artt. 7 c. 4 del d. Lgs. n. 546 del1992 e 2909 c.c. in relazione all’art. 360 c. 1 n. 4 c.p.c. per averela CTR attribuito decisivo rilievo a lle risultanze del giudizio previdenzialee aver ritenuto, in particolare, che le testimonianze rese in quella sede potessero, di per sé sole, costituire idonea provacontraria a superare la prova presuntiva fornita dall’Ufficio; - il motivo è fondato; - la C TR ha infatti annullato l’atto impugnato ritenendo non provata, allaluce delle dichiarazioni rese nel processo civile dai dipendenti, l’esistenzadi lavoratori “irregolari”, in quanto era necessaria una provacerta dell’evasione (…«la sussistenza di prest azioni pagate “innero” è stata desunta dai prospetti, ma non risultava provata con certezza, sicchè si è trattato di un elemento meramente presuntivoex art. 2729 c.c.»); - così operando, essa in primo luogo ha incentrato la sua valutazione(peraltro errone a, come illustrato in sede di scrutinio delmotivo che precede) solo sulla documentazione extracontabile («…la sentenza del tribunale civile evidenzia come molte delle conclusioni cui erano giunti i verificatori sono smentite documentalmente prima ancora c he dalle dichiarazioni e che l’omessa immediata audizione di lavoratori ha inevitabilmente Cons.Est. [OSCURATO:PERSONA] - 4 compromessoil quadro probatorio. Tali aspetti hanno rilievo anche nelpresente procedimento»); - secondariamente, il giudice dell’appello ha attribuito, in sostanza, valore di prova («tali aspetti hanno rilievo anche nel presen t e procedimento»)alle testimonianze rese dai lavoratori nel processo civile, con ciò discostandosi dalla consolidata giurisprudenza di questa Corte : essa invero stabilisce che (tra molte si rim anda a Cass.Sez. 5 , Or d. n. 31588 del 04/11/2021 ma in termini si veda anche quanto stabilito da Cass. S ez. 5 , Sentn. 25804 del 23/09/2021 ) la dichiarazione del terzo, anche overesa nella forma di dichiarazione sostitutiva di atto notorio in forza d el d.P.R. n. 445 del 2000, non è assimilabile alla prova testimoniale,che è preclusa dall'art. 7, c . 4, del d. Lgs. n. 546 del 1992, come interpretato dalle sentenze della Corte Cost. nn. 18 del2000 e 395 del 2007; essa costituisce un indizio ammissibile edutilizzabile tanto dall'Amministrazione quanto dal contribuente nel rispetto del principio della parità delle armi di cui all'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, espressionedel principio di uguaglianza ai fini dell'art. 3 Cost.; - infatti, in tema di prova per presunzioni semplici, valgono i medesimi criteri di cui all'art. 2729 c.c. e, pertanto, non è sufficienteil fatto che le dichiarazioni del terzo sostitutive di atto notorio prodotte nel processo siano plurime e di con tenuto analogo ("concordanza") perché l'indizio in esse contenuto assurgaa prova critica, essendo necessario un approfondimento da parte del giudice circa la precisione del fatto storico noto, desunta dalla sua contestualizzazione anche con riferimento ag li ulteriorielementi di prova raccolti nel processo, nonché riguardo alla sua gravità riconnessa alla probabilità della sussistenza del fattoignoto che, sulla base della regola di esperienza adottata, è possibiledesumere da quello noto; Cons.Est. [OSCURATO:PERSONA] - 5 - pertanto, in acc oglimento del ricorso, la sentenza è cassata con rinvio al giudice dell’appello per nuovo esame del merito nel rispettodei principi sopra illustrati; p.q.m. accoglie il ricors