Cassazione n. 30127/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'Avvocatura Generale dello Stato, che la rappresenta e difende; –ricorrente – PIDATELLAANTONINO, [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] e dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati presso lo studio del primo in Roma, via Confalonieri n. 5; - c ontroricorrent i e ricorrenti incidentali - avverso la sentenza n. 545/1/2017 della Commissione tributaria regionale della Basilicata, depositata il 18 luglio 2017 ; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 6 luglio 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: IRAP RIMBORSOCon istanza presentatail 21/10/2004 [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA], entrambi esercent i la professione di rappresentanti di commercio, chiedevanoil rimborso dell’IRAP versata per gli anni dal 2000 al 2004 . Con successiva istanza , presentat a il 15/12/2008, i predettichiedevano il rimborso dell’IRAP versata per gli anni dal 2005 al 2008. [OSCURATO:PERSONA] tributaria provinciale di Potenza rigettava i ricorsi propostidai contribuenti contro il silenzio rifiuto formatosi sulle istanze dirimborso. Avverso le sentenzedella CTP proponevano appello i contribuenti con separati atti; i gravamivenivano assegnati a due distinte sezioni. [OSCURATO:PERSONA] tributaria regionale della Basilicata, con la sentenza indicata in epigrafe, previa riunione dei giudizi, accoglieva parzialmente gli appelli riuniti condannando l’ Agenzia delle entrate al rimborso dell’IRAP versata dal 2005 al 2008. Avverso la sentenza della CTR l’Agenzia delle entrate ha proposto ricorso per cassazione, affidato a quattro motivi. I contribuenti resistono con controricorso e propongono ricorso incidentale, con due motivi. I controricorrenti hanno depositato memoria. Considerato che: 1. Con il primo motivo del ricorso principale l’Agenzia delle entrate denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione degli artt. 40 e 274 cod. proc. civ. e degli artt. 29, 31 e 32 del d.lgs. n. 546/1992, in riferimento agli artt. 24 e 111 Cost. Deduce la ricorrente che l’ Ufficio era stat o convocato per l’udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] solo per l’appello proposto dal Pidatella; nel corso di tale udienza la commissione tributaria, vista l’istanza di riunione presentata il giorno prima dalla Evangelista, aveva disposto la riunione degli appelli proposti dal Pidatella e dalla Evangelista ed emesso quindi la sentenza impugnata . Lamenta pertanto la violazione dell’art. 29 del d.lgs. n. 546/1992, per avere il giudice di appello disposto la riunione delle cause, pendenti presso sezioni diverse, pur spettando tale facoltà al presidente della commissione tributaria. Censura, altresì, la sentenza impugnata per essere incorsa nella violazione dell’art. 31 del d.lgs. n. 546/1992 che impone la fissazione di una nuova udienza con invio dell’avviso di trattazione almeno 30 giorni liberi prima dell’udienza, nonché dell’art. 32 del medesimo decreto, in relazione alla facoltà delle parti di depositare documenti e memorie rispettivamente 20 e 10 giorni liberi prima dell’udienza. Con il secondo motivo si denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., la violazione e falsaapplicazione dell’art. 14 del d.lgs. n. 546/1992, per avere la CTR erroneamente considerato unitariamente la controversia. Con il terzo motivo si denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., la violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., per avere la sentenza impugnata omesso di considerare la posizione dell’appellante [OSCURATO:PERSONA]. Con il quarto motivo si denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ.,la violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del d.lgs. n. 546/1992, dell’art. 112 cod. proc. civ., dell’art. 118 disp. att. cod. proc. civ., nonché dell’art. 111 Cost., per essere la sentenza impugnata affetta da motivazione apparente. 2. Il primo motivo del ricorso principale è fondato nei termini di seguito specificati, con assorbimento degli altrimotivi. Sussiste la dedotta violazionedell’art. 31 del d.lgs. n. 546/1992, con riferimento alla posizione di [OSCURATO:PERSONA], per la quale, pacificamente, in considerazione delle modalità della disposta riunione, era stato omesso l’avviso di comunicazione di udienza.Giova rammentareche la comunicazione della data di udienza, ai sensi dell'art. 31 del d.lgs. n. 546 / 1992, applicabile anche ai giudizi di appello in virtù del richiamo operato dall'art. 61 del medesimo decreto, adempie ad un'essenziale funzione di garanzia del diritto di difesa e del principio del contraddittorio, sicché l'omessa comunicazione alle parti, almeno trenta giorni prima, dell'avviso di fissazione dell'udienza di discussione, determina la nullità della decisione comunque pronunciata (Cass. n. 27837 del 2018). Il fatto che il rappresentante dell’A mministrazione finanziaria abbia presenziato all’udienza di discussione non vale a sanare il vizio di nullità come conseguenza dell’omesso avviso, non avendo potuto il difensore erarialedepositare memoria nei termini e tenuto conto che il predettonon ha avuto modo in concreto di articolare la propria difesa orale riguardo alla posizione dell’Evangelista, a nulla rilevando che – secondo il difensore dei controricorrenti– le posizioni di ciascuno dei contribuenti fossero analoghe, stante l’autonomia di ciascun giudizio. Nel resto il motivo, laddove censura la stessa inopportunità della riunione, è inammissibile, posto che il provvedimento di riunione, fondandosi su valutazioni di mera opportunità, costituisce esercizio del potere discrezionale del giudice e ha natura ordinatoria, essendo pertanto insuscettibile di impugnazione e insindacabile in sede di legittimità(Cass. n. 28539 del 2022 ; Cass. n. 8024 del 2018). 3. Con il primo motivo del ricorso incidentale i contribuenti – denunciando,in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione degli artt. 1, comma 2, del d.lgs. n. 546/1992, 101 cod. proc. civ. e 38, comma 1, del d.P.R. n. 602/1973 - lamenta no che la CTR aveva rilevato d’ufficio la decadenza in relazione alla domanda di rimborso per gli anni dal 2000al 2004 senza sollecitare il contraddittorio sul punto.Con il secondo motivo del ricorso incidentale i contribuenti – denunciando, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione degli artt. 1, comma 2, del d.lgs. n. 546/1992, 115, comma 1, cod. proc. civ. e 38, comma 1, del d.P.R. n. 602/1973 - censurano la sentenza impugnata per avere ritenuto tardiva l’istanza di rimborso per l’asserito decorso del termine di quarantotto mesi dal versamento dell’imposta con riferimento al quadriennio 2000-2004. 4. Il secondo motivo –da trattare prioritariamente come ragione più liquida -è fondato, con assorbimento del primo. La CTR, invero, si è limitata ad affermare, in modo del tutto apodittico, che l’istanza di rimborso relativa al quadriennio2000- 2004 non era tempestiva,senza verificare in concreto il decorso del termine di decadenza, pur avendo i contribuenti dedotto che il primo versamento dell’IRAP era stato effettuato il 28/11/2000, mentre l’istanza di rimborso era stata presentata il 21/10/2004. 5. In conclusione,deve essere accolto il primo motivo del ricorso principale nei termini di cui in motivazione, assorbiti gli altri; va altresì accolto ilsecondo motivo del ricorso incidentale, assorbito il primo. La sentenza impugnata va dunque cassata, con rinvioper un nuovo esame alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Basilicata, in diversa composizione, la quale provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio. P.Q.M. La Corte accoglienei termini di cui in motivazione il primo motivo del ricorso principalee dichiara assorbiti gli altri; accoglie il secondo motivo del ricorso incidentalee dichiara assorbito il primo; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Basilicata, in diversa composizione, cui demanda di