Cassazione n. 23179/2022

O [OSCURATO:PERSONA] Consigliere ORDINANZA sul ricorso 335/2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, v ia [OSCURATO:PERSONA] n. 99 , presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresenta to e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] e PietroMastrangelo, con procura speciale in calce al ricorso; -ricorrente - -contro- [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] n.11, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] , che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato [OSCURATO:PERSONA] , con procura speciale in calce al controricorso; -controricorrente – avverso la sentenza n. 332/2017 della CORTE D'APPELLO-SEZ.DIST. di TARANTO-pubblicata il 11/10/2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 17/06/2022 dal Cons. rel., dott. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Con citazione notificata il 27.10.11, [OSCURATO:PERSONA] convenne innanzi al Tribunale di Taranto il [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., chiedendone la condanna alla restituzione delle somme di euro 25.800,00 e euro 25.500,00 oltre interessi e danno non patrimoniale, assumendo: di aver acceso un conto corrente presso la Bancaconvenuta il 15.4.02 e aperto rapporti di gestione finanziaria; che, in particolare, nel giugno 2003 aveva sottoscritto, per il tramite del promotore finanziario [OSCURATO:PERSONA], un investimento in titolo [OSCURATO:PERSONA] per l’importo di euro 25.800,00 versati con assegnicircolari consegnati al predetto promotore (circostanza confermata da quest’ultimo con lettera del 9.12.10); che nel luglio 2010 era venuto a conoscenza, attraverso il suo legale, della mancata effettuazione del suddetto investimento e del prelievo, presso la Banca stessa, della somma di euro 25.500,00 eseguito da ignoto soggetto mediante una falsa sottoscrizione della contabile Bancaria a nome del [OSCURATO:PERSONA]; che pertanto emergeva la responsabilità solidale della Banca , ex art. 31 d.lgs. n.58/98 per la condotta illecita del promotore, nonché ai sensi dell’art. 2049 cod.civ.. Si costituì la Ba nca eccependo l’infondatezza della domanda e chiamando in causa il [OSCURATO:PERSONA] al fine della eventuale manleva. Il Tribunale accolse la domanda dell’attore e quella di manleva della Banca. Credem propose appello e il [OSCURATO:PERSONA] si costituì formulando appello incidentale . Con sentenza dell’11.10.17 la Corte territoriale accolse l’appello di Credem e rigettò l’incidentale, osservando che: il Tribunale aveva erroneamente ritenuto non contestata dalla Banca l’esecuzione dell’investimento e la consegna al promotore della somma di euro 25.800,00 con assegni circolari, fatti che invece aveva contestato, non avendo il [OSCURATO:PERSONA] prodotto le copie degli assegni più volte richiestegli, anche in sede di mediazione; non era stata provata la suddetta consegna dei titoli , considerando che: non aveva valore probante la lettera del 9.12.2010, apparentemente redatta e firmata dal promotore, contenente la conferma della stessa consegna, quale prova atipica che non aveva trovato conferma, tenendo conto altresì che l’attore non si era neppure attivato per acquisire tali assegni o la documentazione relativa alla loro emissione, omettendo finanche di indicare le banche emittenti e il numero dei titoli, agendo in giudizio dopo sette anni dai fatti; tutte quest’ultimi elementi indiziari rendevano inattendibile la dichiarazione del promotore sulla consegna degli assegni circolari; al riguardo, era irrilevante la mancata comparizione di quest’ultimo in sede d’interrogatorio formale deferitogli dall’attore il quale non era un soggetto avente posizione di contrasto e, dunque, non essendo configurabile una confessione suifatti di causa con effetto favorevole al [OSCURATO:PERSONA]; l’accoglimento del suddetto motivo rendeva assorbito quello relativo alla violazione dell’art. 112 cod.proc.civ. sulla sussistenza di un’appropriazione indebita del promotore a danno dell’attore; la distinta contabile di prelievo del contante avrebbe dovuto considerarsi riconosciuta e riferibile al [OSCURATO:PERSONA] in quanto la relativa copia prodotta con l’atto di costituzione in giudizio della Banca era stata tardivamente disconosciuta con la memoria depositata ex art. 183, c.6, cod.proc.civ. , e non nella prima udienza successiva alla produzione del documento, in conformità dell’art. 2719 cod.civ.; era comunque condivisibile l’assunto della B anca circa l’autenticità della sottoscrizione della suddetta distinta contabile di prelievo da parte del [OSCURATO:PERSONA], atteso che il C.t.u. non aveva comparato le firme dell’attore apposte in sigla, se non in sede di saggio grafico, comparazione dalla quale si evinceva l’analogia tra le stesse, riconducibili all’autenticità della firma dell’attore sul predetto documento. [OSCURATO:PERSONA] ricorre in cassazione con otto motivi, con memoria.[OSCURATO:PERSONA] spa resiste con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] Il primo motivo denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 115, c.1, cod.proc.civ., 111 Cost., 132, cod.proc.civ. , deducendo nullità della sentenza e del procedimento, per aver la Corte d’appello ritenuto che la Banca avesse conte stato il contenuto della lettera del promotore del 9.12.10, circa il riconoscimento dell’avvenuta consegna degli assegni circolari da parte dell’attore, trattandosi di contestazione generica e non riferita a specifiche circostanze rilevanti evidenziate(quali lo smarrimento di alcuni documenti presso la filiale della Banca presso cui era stato acceso il c onto c orrente a causa dei lavori di ristrutturazione che erano in corso; la tipologia di moduli impiegati e la destinazione dei titoli oggetto d’investimento, che risultavano spediti con “bustometro”). Il secondo motivo deduce nullità della sentenza per violazione degli artt. 115, c.1,116, cod.proc.civ., 221- 227, cod.proc.civ. , 272 7 e 2697, cod.civ., per aver la Corte d’appello ritenuto non provati i fatti costitutivi del diritto fatto valere dall’attore, pur in mancanza di una specifica contestazione della convenuta nel primo grado e sebbene i fatti stessi risultassero dal documento redatto dal promotore su carta stampata della Banca,non impugnato con querela di falso.Il terzo motivo deduce nullità della sentenza per violazione dell’art. 115 cod.proc.civ., per aver la Corte d’appello omesso di esaminare il modulo della Banca contenente l’ordine d’investimento in questione con l’indicazione della modalità di pagamento della somma di euro 25.800,00 con assegni circolari. Il quarto motivo deduce nullità della sentenza per violazione dell’art. 115 cod.proc.civ., per non aver la Corte d’appelloposto a fondamento della pronuncia impugnata i fatti incontroversi segnalati (il predetto modulo d’investimento, raccolto dal promotore fuori sede; i lavori edilizi che avevano riguardato la filiale della Banca di Martinafranca , a seguito dei quali erano andati smarriti ivi vari documenti). Il motivo denunzia anche violazione degli artt. 1218 cod.civ., e 21 d.lgs. n. 58/98, per aver la Corte d’appello ritenuto la Banca assolta da ogni onere di provare la mancanza di propria colpa nello smarrimento dei titoli oggetto d’investimento, e per aver invece affermato la responsabilità dell’investitore circa la conservazione della documentazione probatoria e dell’omessa acquisizione di copie degli assegni. Il quinto motivo denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 2727 e 2729, c.2,cod.civ., per aver la Corte d’appello utilizzato prove presuntive in ordine a fatti privi dei requisiti di legge, non dimostrabili con testimoni. Il sesto motivo denunzia violazione degli artt. 106 cod.proc.civ., 31, c.3, d.lgs. n. 58/98, avendo la Banca chiamat o in causa il p romotore [OSCURATO:PERSONA] con il quale era solidalmente responsabile, e dell’art. 232 cod.proc.civ., per la mancata ammissione dell’interrogatorio del promotore anche se richiesto dal cliente. Il settimo motivo denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 214, 215, 216, cod.proc.civ. , 2719 cod.civ. , per aver la Corte territoriale ritenuto che il disconoscimento della sottoscrizione della distinta di prelievo della somma di euro 25.000,00- prodotta in copia dalla Bancagià con la costituzione in giudizio in data 3.2.12 - sia stato tardivo, in quanto l’art. 2719 cod.civ. imponeva al [OSCURATO:PERSONA] di contestare tempestivamente anche l’altra copia prodotta successivamente dalla Banca. L’ottavo motivo deduce nullità della sentenza e del procedimento per violazione degli artt. 111 Cost., e 132 cod.proc.civ. , 116, c.1, cod.proc.civ., per aver la Corte territoriale affermato di dissentire dalle conclusioni del C.t.u. , facendo proprie le osservazioni del consulente della Banca, senza indicare i vizi logici che avrebbero riguardato la stessa consulenza d’ufficio. Il ricorso non può essere accolto. I primi due motivi, esaminabili congiuntamente poiché tra loro connessi, sono infondati . Invero, la Corte territoriale ha correttamente ritenuto che la Banca avess e contestato il contenuto della lettera del 9.12.2000 con la quale il [OSCURATO:PERSONA] avevasottoscritto l’investimento in questione con riferimento alla consegna degli assegni circolari per la somma di euro 25.800,00, circostanze che integrano il fatto costitutivo azionato dall’attore. Al riguardo, va osservato che il convenuto, a fronte di una allegazione da parte dell'attore chiara e articolata in punto di fatto, ha l'onere ex art. 167 cod.proc.civ.di prendere posizione in modo analitico sulle circostanze di cui intenda contestare la veridicità e, se non lo fa, i fatti dedotti dall'attore debbono ritenersi non contestati, per i fini di cui all'art. 115 cod.proc.civ.(Cass., n. 26980/20; n. 9439/22). Ora, nel caso concreto, la Banca convenuta ha contestato con il suo atto costitutivo, in maniera chiara ed esaustiva, il nucleo sostanziale dei fatti costitutivi del diritto fatto valere dall’attore [OSCURATO:PERSONA], mentre l’art.167 cod.proc.civ. non impone al convenuto in sede di contestazione delle allegazioni avversarie anche l’obbligo di fornire necessariamente una vera e propria versione alternativa. Il terzo motivo è infondato. Al riguardo, effettivamente la Corte d’appello non ha esamina to il prodotto modulo indicante l’investimento (trascritto a pag.11 del ricorso), ma dalla complessiva motivazione della sentenza impugnata (cfr, in particolare, pagg - 7 - 8) si desumechiaramente che la Corte ha attribuito rilevanza probatoria a una serie di altri fatti e circostanze dim ostrativi, invece, della mancata effettuazione dello stesso investimento. Invero, il giudice di secondo grado ha ritenuto dimostrata la mancata consegna degli assegni circolari al promotore finanziario da parte del [OSCURATO:PERSONA] attraverso il corredo dei vari elementi indiziari indicati, complessivamente valutati: mancata produzione degli assegni circolari con cui la somma sarebbe stata versata;l’omessa attivazione dell’attore per acquisire le copie degli stessi assegnicircolari presso le banche emittenti o , almeno, copia del la documentazione attinente alla relativa emissione o gli estratti - conto dell e b anc he trattari e ; l’aver financo taciuto il nome delle banche sulle quali sarebbero stati tratti gli assegni; la mancata indicazione anche del numero degli assegni; il comportamento extra-processuale del [OSCURATO:PERSONA] che si era attivato solo a distanza di sette anni per aver notizia dalla Banca della sorte del suon investimento finanziario, dopo essersene completamente disinteressato in precedenza. Va altresì evidenziata la circostanza che il ricorrente non risulta aver promosso la procedura per l’ammortamento dei titoli, in quanto asseritamente smarriti dalla filiale di [OSCURATO:SOCIETA]. (a seguito di non precisati lavori edili) , come sarebbe stato plausibile che accadesse, quale mezzo di tutela riguardo ad una eventuale illegittima circolazione degli assegni. Secondo un consolidato orientamento di questa Corte, il mancato esame di un documento può essere denunciato per cassazione solo nel caso in cui determini l'omissione di motivazione su un punto decisivo della controversia e, segnatamente, quando il documento non esaminato offra la prova di circostanze di tale portata da invalidare, con un giudizio di certezza e non di mera probabilità, l'efficacia delle altre risultanze istruttorie che hanno determinato il convincimento del giudice di merito, di modo che la ratio decidendi venga a trovarsi priva di fondamento (Cass., n. 16812/18; n. 19150/16). Nel caso concreto, da quanto suesposto è deducibile che la Corte d’appello, sebbene in forma implicita, non abbia considerato decisivo l’ordine d’investimento indicante la consegna degli assegni circolari e la loro spedizione con “bustometro”; né può sostenersi che tale documento, se esaminato, avrebbe potuto offrire l’inequivoca prova dell’effettiva consegna degli assegni alla Banca , invalidando con giudizio prognostico di certezza l’efficacia delle altre prove acquisite che hanno condotto alla decisione impugnata. Infatti, il documento il cui esame risulta omesso da parte della Corte di merito non potrebbe comunque dimostrare, di per sé, la veridicità del relativo contenuto, a fronte di una serie di circostanze, evidenziate come detto in motivazionedal giudice di merito , che , esaminate nel loro complesso , hanno indotto invece la Corte d’appello ad escludere che la consegna degli assegni, finalizzati alla sottoscrizione dell’investimento in esame, sia effettivamente avvenuta. Il quarto e quinto motivo, esaminabili congiuntamente in quanto tra loro connessi, sono inammissibili perché diretti al riesame dei fatti accertati dal giudice di merito e inerenti alla prova dei fatti costitutivi del diritto azionato; la Corte d’appello, come detto, ha for mato il proprio convincimento valorizzando taluni indizi, oggettivamente significativi, quali la omessa prova della consegna degli assegni e della stessa loro emissione, l’attesa di sette anni prima di attivarsi presso la banca per sapere l’esito dell’investimento. Il sesto motivo è inammissibile, prima ancor che infondato . La ricorrente assume che il giudice di merito avrebbe errato nel non ammettere l’interrogatorio formale deferito dall’attore al promotore finanziario nella qualità di litisconsorte e quindi interrogabile con gli effetti ex 232 cod.proc.civ. Invero, la ratio decidendi che sorregge l’impugnata pronuncia probatoria, con cui il motivo non si confronta in modo adeguato e specifico, risiede nel fatto che l’attore non ha formulato nessuna domanda nei confronti del promotore, e poco rileva che fosse un condebitore solidale chiamato come terzo in rivalsa; ne consegue l’irrilevanza del mezzo di prova dedotto che non potrebbe comun que condurre al la confessione dell’interrogando in ordine ai fatti costitutivi fatti valere nella domanda introduttiva del giudizio. Il settimo motivo è inammissibile. Resta in disparte il fatto che il richiamo all’art. 2719 cod.civ. è irrilevante per il rilievo dirimente che la Corte d’appello ha accertato l’autenticità della firma apposta dal [OSCURATO:PERSONA] sulla distinta di prelievo (che poi la copia del documento fosse conforme all’originale non equivale a sostenere che quest’ultimo fosse effettivamente firmato dal ricorrente). Invero, la Corte territoriale, dissentendo motivatamente dalleconclusioni del consulente grafologo, ha ritenuto con ulteriore ratio decidendi idonea a sorreggere di per sé sola la decisione,che la sottoscrizione che risulta apposta dal ricorrente sulla suddetta distinta di prelievo fosse autentica. Le censure del ricorrente, che contesta in linea di diritto la necessità di rinnovare tempestivamente il disconoscimento nella propria prima difesa dopo la produzione del documento anche ad opera della controparte, essendo sufficiente il disconoscimento “preventivo” da lui formulato all’atto della precedente produzione dello stesso documento da parte sua – per vero in contrasto con il più recente arresto di questa Corte (Sez. 3, n. 7340 del 07/03/2022, Rv. 664247 - 01) – non sono decisive, visto che la sentenza impugnata si reggerebbe comunque sulla ulteriore ratio della effettiva autenticità della sottoscrizione, come si vedrà non ritualmente confutata. Ed invero il giudice di merito che, dopo avere aderito ad una prima ratio decidendi, esamini ed accolga anche una seconda ratio, al fine di sostenere la propria decisione, non si spoglia della potestas iudicandi, atteso che l'art. 276 c.p.c., distingue le questioni pregiudiziali di rito dal merito, ma non stabilisce, all'interno di quest'ultimo, un preciso ordine di esame delle questioni; in tale ipotesi, pertanto, la sentenza risulta sorretta da due diverse rationes decidendi distinte ed autonome, ciascuna delle quali giuridicamente e logicamente sufficiente a giustificare la decisione adottata, sicché l'inammissibilità del motivo di ricorso attinente ad una di esse rende irrilevante l'esame dei motivi riferiti all'altra, i quali non risulterebbero in nessun caso idonei a determinare l'annullamento della sentenza impugnata, risultando comunque consolidata l'autonoma motivazione oggetto della censura dichiarata inammissibile (Sez. 3, n. 15399 del 13/06/2018, Rv. 649408 -01). L’ottavo motivo infatti è inammissibile perché diretto al riesame dell’accertamento dell’autenticità della sottoscrizione del ricorrente basato sulle valutazioni di di ssenso dalla consulenza d’ufficio , che il giudice di secondo grado ha ampiamente motivato, aderendo alle conclusioni del consulente di parte della Banca. Giova sulla questione rilevare che il giudice che abbia disposto una consulenza tecnica può anche disattenderne le risultanze, ove motivi in ordine agli elementi di valutazione adottati e a quelli probatori utilizzati per addivenire alla decisione, specificando le ragioni per le quali ha ritenuto di discostarsi dalle conclusioni del consulente d’ufficio(Cass., n. 36638/21; n. 200/21). La decisione di far ricorso alla consulenza tecnica, quale strumento tecnicamente più funzionale ed efficace per lo accertamento dei fatti essenziali ai fini del giudizio non vincola per questo il giudice al parere espresso dal consulente, potendo egli dissentire dallo stesso qualora nel suo libero apprezzamento ritenga le conclusioni dell'ausiliare non sorrette da adeguata motivazione o per altre convincenti ragioni (Sez. 2, n. 5665 del 18/10/1988, Rv. 460203 – 01; Sez. 1 , n.19468 del 18/07/2019, Rv. 654430 - 01 ) . Non sussiste alcuna violazione di legge né tantomeno alcuna nullità ma solo un accertamento di fatto sorretto da adeguata motivazione non sindacabile in sede di legittimità. Le spese seguono la soccombenza, liquidate come in dispositivo. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento, in favore della parte controricorrente, delle spese del giudizio che liquida nella somma di euro 4.200,00 di cui 200,00 per esborsi, oltre alla maggiorazione del 15% quale rimborso forfettario delle spese generali, iva e accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13, comma 1quater, del d.p.r. n.115/02, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento,