Cassazione n. 14301/2022

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso 6509-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 6, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 6509/2021 AUTORITA' [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], in Numero sezionale 158/2022Numero di raccolta generale 14301/2022 persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente Data pubblicazione 05/05/2022 domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO; - controricorrente - nonchè contro [OSCURATO:SOCIETA]., REGIONE LOMBARDIA, [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., [OSCURATO:SOCIETA]., ERNST & [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA] S.P.A.; - intimati - avverso la sentenza n. 5884/2020 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 06/10/2020. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 05/04/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del Procuratore Generale Aggiunto [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede che la Corte dichiari inammissibile il ricorso. Rilevato che: Con la sentenza impugnata il Consiglio di Stato rigettava l'appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] spa ed accoglieva quello dell' [OSCURATO:PERSONA] della concorrenza e del mercato (breviter, AGCM) contro la sentenza n. 10996/2018 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio che aveva parzialmente accolto il ricorso della società contro il provvedimento dell'AGCM che ne aveva accertato la partecipazione, unitamente ad altre società, ad un'intesa restrittiva della concorrenza contraria all'art. 101, TFUE, in relazione ad una gara [OSCURATO:SOCIETA] per l'affidamento di servizi di supporto ed assistenza tecnica per l'esercizio e lo sviluppo della funzione di sorveglianza ed audit dei programmi co-finanziati dall'Unione europea (gara AdA). F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 6509/2021 Numero sezionale 158/2022 Il CdS osservava in particolare: Numero di raccolta generale 14301/2022Data pubblicazione 05/05/2022 -che, secondo la giurisprudenza -anche- unionale, le intese restrittive della concorrenza possono realizzarsi per "accordo" ovvero per "pratica concordata", essendo quest'ultima sostanzialmente una "collusione" tra imprese al fine dell'alterazione del mercato; -che in caso di "pratica concordata" bisognava accertare che la convergenza dei comportamenti delle imprese coinvolte non avesse altra spiegazione possibile se non appunto quella della comune collusiva volontà di realizzare un'intesa restrittiva della concorrenza; -che il caso di specie doveva essere fatto rientrare in questo tipo di illecito concorrenziale, con particolare riguardo alla parte economica della gara e relativa scontistica, significativamente allineata tra le imprese indagate nelle offerte più alte ed in quelle più basse; -che peraltro vi erano prove indiziarie documentali (mailing tra responsabili di dette imprese) chiaramente inducenti ad un'intesa anticoncorrenziale riguardante il bando [OSCURATO:SOCIETA] de quo e che a fronte delle medesime non avevano fondamento le giustificazioni addotte dalle società coinvolte; -che dunque la sentenza appellata doveva considerarsi corretta in punto affermazione della responsabilità contestata con il provvedimento AGCM impugnato, mentre era erronea in punto riduzione delle sanzioni irrogate, che dovevano invece essere mantenute come da provvedimento medesimo, accogliendo in tal senso l'appello dell'Autorità. Avverso tale decisione ha proposto ricorso per cassazione KPMG deducendo tre motivi, poi illustrati con una memoria. Resiste con controricorso l'AGCM, che successivamente ha depositato una memoria. F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 6509/2021 Numero sezionale 158/2022 [OSCURATO:SOCIETA], Regione Lombardia, [OSCURATO:SOCIETA], [OSCURATO:PERSONA] di raccolta generale 14301/2022Data pubblicazione 05/05/2022 & Touche, [OSCURATO:PERSONA] srl, [OSCURATO:SOCIETA], Ernst & [OSCURATO:PERSONA] spa, [OSCURATO:SOCIETA], [OSCURATO:SOCIETA] sono rimasti intimati. Considerato che: Con il primo motivo la ricorrente lamenta la violazione/falsa applicazione degli artt. 19, 101, TFUE, 47, 48, Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, 103, primo comma, 113, secondo comma, Cost., in relazione all'art. 111, ottavo comma, Cost., poiché la sentenza impugnata contrasta con la giurisprudenza unionale in tema di onere della prova della partecipazione di un impresa ad una pratica concordata vietata ex art. 101, TFUE, così realizzando un vizio di difetto ovvero eccesso di potere giurisdizionale. Con il secondo motivo la ricorrente si duole della violazione/falsa applicazione degli artt. 101, TFUE, 47, 48, Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, 6, comma 1, Convenzione europea dei diritti dell'uomo, 103, primo comma, 113, secondo comma, Cost., in relazione all'art. 111, ottavo comma, Cost., poichè la sentenza impugnata contrasta con le disposizioni unionali in materia di giusto processo, così realizzando un difetto assoluto ovvero un eccesso di potere giurisdizionale. Le censure, da esaminarsi congiuntamente per connessione, sono inammissibili. Questa Corte, con giurisprudenza consolidata, ha - chiaramente- affermato che «In materia di impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato, il controllo del limite esterno della giurisdizione - che l'art. 111, comma 8, Cost., affida alla Corte di cassazione - non include il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di comportare errori "in iudicando" o "in procedendo", senza che rilevi la gravità o intensità del presunto errore di interpretazione, il quale rimane confinato F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 6509/2021 entro i limiti interni della giurisdizione amministrativa, considerato Numero sezionale 158/2022Numero di raccolta generale 14301/2022 che l'interpretazione delle norme costituisce il "proprium" distintivo Data pubblicazione 05/05/2022 dell'attività giurisdizionale» (Cass., Sez. U - , Sentenza n. 27770 del 04/12/2020, Rv. 659662 - 01) e che «L'eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile con il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione - che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa, ovvero, al contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale -, nonché di difetto relativo di giurisdizione, riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull'erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici; conseguentemente, in coerenza con la nozione di eccesso di potere giurisdizionale esplicitata dalla Corte costituzionale (sent. n. 6 del 2018),che non ammette letture estensive neanche se limitate ai casi di sentenze "abnormi", "anomale" ovvero di uno "stravolgimento" radicale delle norme di riferimento,tale vizio non è configurabile per "errores in procedendo", i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale dei giudici speciali, bensì solo la legittimità dell'esercizio del potere medesimo» (Sez. U - , Sentenza n. 7926 del 20/03/2019, Rv. 653279 - 01). Questa Corte ha altresì affermato che il contrasto delle decisioni giurisdizionali del Consiglio di Stato con il diritto europeo non integra, di per sé, l'eccesso di potere giurisdizionale denunziabile ai sensi dell'art. 111, comma 8, Cost., atteso che anche la violazione dei principi e delle norme dell'Unione europea o della CEDU dà luogo ad una ragione eventuale di illegittimità, sia pure particolarmente qualificata, che si sottrae al controllo di F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 6509/2021 Numero sezionale 158/2022 giurisdizione della Corte di cassazione, non potendosi attribuire in Numero di raccolta generale 14301/2022Data pubblicazione 05/05/2022 tal senso rilevanza al dato "qualitativo" della gravità del vizio (cfr. Sez. U, 29085/2019; nello sesso senso, Sez. U, 6460/2020). Ed ancora si è precisato che la non sindacabilità da parte della Corte di cassazione ex art. 111, ottavo comma, Cost., delle violazioni del diritto dell'Unione europea e del mancato rinvio pregiudiziale ascrivibili alle sentenze pronunciate dagli organi di vertice delle magistrature speciali (nella specie, il Consiglio di Stato), è compatibile con il diritto dell'Unione, come interpretato della giurisprudenza costituzionale ed europea, in quanto correttamente ispirato ad esigenze di limitazione delle impugnazioni, oltre che conforme ai principi del giusto processo ed idoneo a garantire l'effettività della tutela giurisdizionale, tenuto conto che è rimessa ai singoli Stati l'individuazione degli strumenti processuali per assicurare tutela ai diritti riconosciuti dall'Unione (così Sez. U, 32622/2018). Peraltro, la conformità dell’esposto orientamento giurisprudenziale al diritto dell’Unione è stata affermata nella recente sentenza CGUE Randstad -in risposta alla questione pregiudiziale proposta da questa Corte con ordinanza n. 19598/2020- nella quale si è sancito che non contrasta con tale diritto una disposizione del diritto interno di uno Stato membro che, secondo la giurisprudenza nazionale, precluda la possibilità di contestare, nell’ambito di un ricorso dinanzi all’organo giurisdizionale supremo di detto Stato membro, la conformità al diritto dell’Unione di una sentenza del supremo organo della giustizia amministrativa (cfr. punto 81). Dunque, in sintesi, recentissimamente in sede di prima applicazione di tale giurisprudenza unionale queste stesse SU hanno affermato il principio di diritto che «Il ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione è ammissibile nei casi di difetto assoluto e relativo di giurisdizione e, quindi, non può estendersi al F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 6509/2021 sindacato di sentenze abnormi od anomale o che abbiano stravolto Numero sezionale 158/2022Numero di raccolta generale 14301/2022 le norme di riferimento, neppure se direttamente applicative del Data pubblicazione 05/05/2022 diritto UE, né può essere accolta la richiesta di rimettere alla Corte di giustizia UE questioni volte a fare emergere errori in cui sia incorso il Consiglio di Stato nell'interpretazione ed applicazione di disposizioni di diritto interno applicative del diritto UE, non attenendo queste a motivi di giurisdizione» (Sez. U - , Ordinanza n. 1454 del 18/01/2022, Rv. 663783 - 01) Si deve pertanto ribadire che il ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione si riferisce alle sole ipotesi di: a) difetto assoluto di giurisdizione, che ricorre quando il giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all'amministrazione ovvero, al contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale; b) difetto relativo di giurisdizione, che ricorre quando il giudice amministrativo o contabile affermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici. Il controllo di giurisdizione non può invece estendersi al sindacato di sentenze di cui pur si contesti di essere abnormi o anomale ovvero di essere incorse in uno stravolgimento delle norme - sostanziali o processuali - di riferimento, pur quando si tratti di norme direttamente applicative del diritto dell’Unione europea. Va comunque disattesa la sollecitazione al promovimento del rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE, giacché la pronuncia su tali questioni da parte della Corte di giustizia dell'Unione europea sarebbe funzionale ad accertare errori in cui il Consiglio di Stato possa essere incorso nell’interpretazione e applicazione di disposizioni sostanziali o processuali di diritto interno applicative del diritto dell’Unione; tali errori tuttavia, come detto sopra, non F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 6509/2021 sarebbero comunque sindacabili da queste Sezioni Unite, non Numero sezionale 158/2022Numero di raccolta generale 14301/2022 attenendo a motivi di giurisdizione e non potendo quindi condurre Data pubblicazione 05/05/2022 in nessun caso alla cassazione dell'impugnata sentenza ai sensi dell'articolo 111, ottavo comma Cost.In virtù delle considerazioni che precedono, risulta evidente che la prima censura collide manifestamente con i citati arresti giurisprudenziali sia di questa Corte sia della Corte dell'Unione europea, risolvendosi in una riproposizione, senza nemmeno particolari artifizi retorico argomentativi, delle questioni di merito già giudicate dall'AGA, semplicemente "ammantandole" di astratti riferimenti al diritto ed alla giurisprudenza unionali. Analogamente è articolata la seconda censura, in relazione alla quale va ulteriormente ribadito che «Il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell'[OSCURATO:PERSONA] della Concorrenza e del Mercato, pur non estendendosi al merito con conseguente sostituzione di un proprio provvedimento con quello impugnato, comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento dell'atto e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicarne della legittimità, salvo non includano valutazioni ed apprezzamenti che presentino un oggettivo margine di opinabilità, nel qual caso il sindacato è limitato alla verifica della non esorbitanza dai suddetti margini di opinabilità, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'[OSCURATO:PERSONA]» (ex pluribus, cfr. Sez. U - , Ordinanza n. 31311 del 03/11/2021, Rv. 662651 - 01). Dalla motivazione della sentenza impugnata risulta del tutto chiaro che il Consiglio di Stato ha esercitato la propria giurisdizione nei termini, ma anche nei limiti indicati da tale consolidato arresto giurisprudenziale. E, sempre sulla base delle considerazioni che precedono, ancora più inammissibile si palesa il terzo motivo del ricorso, con il quale si denuncia la violazione/falsa applicazione degli artt. 101, F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 6509/2021 TFUE, 23, Reg. Unione europea, n. 1/2003, 14, direttiva UE 2019/1 Numero sezionale 158/2022Numero di raccolta generale 14301/2022 dell'11 dicembre 2018, 103, primo comma, 113, secondo comma, Data pubblicazione 05/05/2022 Cost. in relazione all'art. 111, ottavo comma, Cost., in relazione alla statuizione della sentenza impugnata relativa alle sanzioni, per difetto/eccesso di potere giurisdizionale per contrasto con le norme unionali. Trattasi infatti della mera riproposizione delle argomentazioni meritali già affrontate ed -insindacabilmente- decise dal CdS. Né infine può accedersi alle argomentazioni sviluppate nella memoria dalla ricorrente in relazione all'interpretazione della sentenza della Corte di giustizia UE Randstad, non solo per le ragioni che precedono, ma perché, al fondo, si chiede a questa Corte un sindacato che è del tutto estraneo all'assetto costituzionale dei rapporti tra le giurisdizioni quale delineato dall'art. 111, Cost., secondo l'interpretazione datane dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 6 del 2018, secondo l'autonomia normativa processuale spettante agli Stati membri, come appunto in tale pronuncia unionale -inequivocabilmente- si è detto. In conclusione, il ricorso va dichiarato inammissibile. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo. PQM La Corte, dichiara inammissibile il ricorso; condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità che liquida in euro 10.000 oltre spese prenotate a debito. Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater del d.P.R. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1 bis dello stesso articolo 13, se dovuto. F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 6509/2021 Numero sezionale 158/2022 Cosi deciso in Roma, 5 aprile 2022 Numero di raccolta generale 14301/2022Data pubblicazione 05/05/2022 Il presidente [OSCURATO:PERSONA] F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . 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