Cassazione n. 09200/2023

l ricorso 23533/2017proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in persona dellegale rappresentate pro tempore , elettivamente domiciliato in ROMA,[OSCURATO:PERSONA] 29, presso e nello studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato [OSCURATO:PERSONA] e all’avvocato [OSCURATO:PERSONA] -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliat o in ROMA , [OSCURATO:PERSONA] N. 18, presso e nello studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende -controricorrente e ricorrente incidentale - avverso la sentenza n. 2975/2017della CORTE D’APPELLO di ROMA, pubblicata il 19/07/2017R.G. n. 3482/2015; Oggetto [OSCURATO:PERSONA] R.G.N.23533/2017 Cron. Rep. Ud.03/03/2023 - CC udita la relazione della causa svolta nell’adunanza camerale del [OSCURATO:DATA_NASCITA]dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]: 1. [OSCURATO:PERSONA], dirigente di seconda fascia INPDAP dal 20.3.2000 al 28.2.2010, con ultimo incarico presso la sede di Frosinone, adiva il Giudice del lavoro del Tribunale di Roma per accertare l’illegittimità degli atti con cui il datore di lavoro gli aveva decurtato, con determine n . 101/2008, n. 125/2009 e n. 2056/2010, la retribuzione di risultato ‒ parte gestionale ‒ rispettivamente per gli anni 2007, 2008 e 2009 nonché per conseguire il ristoro del danno daperdita di chance a causa della mancata nomina a vice dirigente generale , con condanna dell’INPDAP (ora INPS) al pagamento delle somme oggetto delle illegittime decurtazioni stipendiali e al ristoro dei danni patrimoniali e non patrimonialipatiti; 2. il Tribunale, con sentenza del 5.3.2015, rigettava la domanda; 3. la Corte d ’ appello di Roma, in accoglimento dell'impugnazione proposta dal Latini, riformava la sentenza di prime cure, dichiarando illegittime le determine INPDAP di riduzione della retribuzione di risultato, con condanna dell’ente al pagamento delle relative differenze retributive in misura pari a €. 8.095,97 nonché al pagamento del danno da perdita di chance per il mancato conferimento dell’incarico di vicario di dirigente generale, in misura di complessivi €. 23.914,29; nella stessa pronuncia, la Corte di merito poneva a carico dell’INPS (successore ex lege di INPDAP) le spese di lite, ivi comprese quelle della CTU;4. nel dettaglio, la Corte capitolina osservava che: i) la determina n. 101/2008 era stata adottata in violazione dell’art. 5, comma 2,d.lgs. n. 286 del 1999, perché in difetto di contraddittorio, senza motivazione, senza la partecipazione della “commissione di valutazione” (pur prevista dall’art. 3,comma 2, del regolamento n. 319 del 4.4.2006 dell’ente per la valutazione del personale con incarico dirigenziale); ii) la determina n. 125/2009 era stata assunta con carattere discriminatorio, corredata di motivazione solo apparente e priva di riferimenti a circostanze concrete, senza la partecipazione della “commissione di valutazione” e senza il parere (pur necessario in caso di recidiva) del “comitato dei garanti” di cui agli artt. 21-22 d.lgs. n. 165/2001; iii)la determina n. 2056/2010 era stata adottata in assenza di contraddittorio, con istruttoria carente e senza il previsto parere del “comitato dei garanti”; da ciò conseguiva l’obbligo datoriale di corrispondere le somme illegittimamente decurtate , pari a d €. 8.095,97; 5. la Corte distrettuale riteneva altresì che la vicenda legata alla mancata nomina a vicario di dirigente generale si caratterizzasse per l’illecita condotta datoriale: il Latini era, infatti, l’unico titolato a ricoprire quell’incarico perché, in quegli anni (2007-2008), era il solo dirigente in ruolo in forza presso la direzione centrale, donde la spettanza del ristoro per perdita di chance, in misura di €. 23.914,29, pari alla differenza fra la retribuzione che avrebbe potuto percepire e quella in concreto corrisposta; 6. per la cassazione di tale sentenza propone ricorso l’INPS, affidato a tre motivi, cui resiste il Latini con controricorso contenente due motivi di ricorso incidentale; 7. entrambe le parti hanno depositato memoria . [OSCURATO:PERSONA]:1. va preliminarmente disattesa l'eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di procura formulata dal controricorrente; come da questa Corte già affermato (v. Cass. n. 22145/2022; Cass. n. 15476/2021; Cass. n. 18042/2019; Cass.n. 3649/2019) aisensi dell'articolo 16, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 165/2001 i dirigenti titolari di uffici dirigenziali generali, comunque denominati, nell'ambito delle loro competenze (come definite dall'articolo 4 dello stesso decreto legislativo) esercitano, fra gli altri, il potere di promuovere e resistere alle liti, di conciliare e di transigere (fermo restando quanto disposto dall'articolo 12, comma 1, della legge 3 aprile 1979, n. 103); di conseguenza è loro attribuito il potere di rilasciare al difensore procura speciale per proporre ricorso in cassazione; nella specie, il dott. [OSCURATO:PERSONA], nel rilasciare la procura speciale ai difensori dell'INPS ha allegato di essere titolare dell'incarico di livello dirigenziale generale di Direttore delle risorse umane, come tale nominato con determinazione presidenziale n. 19/2017; la fonte diretta del potere rappresentativo del dott. [OSCURATO:PERSONA] non è, allora, la determinazione n. 19/2017 – di investitura nell'ufficio dirigenziale di livello generale – ma la legge e, in particolare, il sopra citato art. 16, comma 1, lettera f), d.lgs. n. 165/2001 che, nel riordinare le norme in tema di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, già entrate in vigore con il d.lgs. n. 29/1993, ha previsto che «i dirigenti generali promuovono e resistono alle liti che hanno il potere di conciliare e transigere» (Cass. n. 15715/2012 e n. 3445/2004); quanto alla suddetta delibera, si rileva che ai sensi del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 (anche nella versione precedente alle modifiche di cui al d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97) le pubbliche amministrazioni pubblicano per i titolari di incarichi dirigenziali, a qualsiasi titolo conferiti, i medesimi dati indicati per i titolari di incarichi politici: tra i dati pubblicati figura, per quanto rileva in causa, l'atto di nomina del dirigente, con l'indicazione della durata dell'incarico (si vedano gli artt. 14 e 15 di detto d.lgs. n. 33/2013); la nomina del dirigente pubblico è, dunque, un fatto soggetto a pubblicità legale; la controparte avrebbe dovuto, pertanto, contestare specificamente la esistenza del potere rappresentativo del dott. [OSCURATO:PERSONA], allegando che il medesimo non era titolare, alla data di rilascio della procura, dell'ufficio dirigenziale generale avente competenza sulle risorse umane mentre si è solo limitata a evidenziare che la procura alle liti era stata conferita da soggetto diverso dal legale rappresentante dell'Istituto; 2. con il primo motivo di ricorso principale l’INPS denuncia violazione e falsa applicazionedegli art. 5 e 10 del CCNL 2002/2005 per il P ersonale D irigente degli Enti pubblici non E conomici , della delibera del Consiglio di Amministrazione ex Inpdap n. 319 del 2006 (recante «regolamento per la valutazione del personale con incarico dirigenziale»), dei criteri di ermeneutica contrattuale di cui agli art.1362 e ss. del cod. civ., con riferimento al CCIE Inpdap per gli anni 2007, 2008 e2009 e, ancora, violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e 10 del d.lgs. n. 286/1999, degli art. 4 e 5 della legge n. 2248/1865 allegatoE) in relazione all’art. 360, primo comma n. 3 cod. proc. civ.; secondo l’INPSl’errore nel quale è incorsa la Corte d’appello è consistito nell’aver riconosciuto, per vizi procedimentali, il diritto del Latini alla corresponsione della retribuzione di risultato senza rimettere all’amministrazione di appartenenza del ricorrente le valutazioni tecnico-discrezionali concernenti i comportamenti organizzativi, e ciò in quanto la valutazione dei comportamenti organizzativi nelle attività collegate alla retribuzione di risultato dei dirigenti degli Enti comporta un margine di discrezionalità che si sottrae, per sua natura, al sindacato giurisdizionale; la somma riconosciuta in sentenza non era a titolo risarcitorio, ma a titolo di pagamento integrale della retribuzione di risultato: così facendo, la Corte distrettuale aveva errato perché avrebbe dovuto limitarsi ad accertare il diritto del ricorrente a ottenere una nuova valutazione e non sostituirsi all’amministrazione nel riconoscere gli emolumenti in questione; 3. con il secondo motivo di ricorso principale si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 1218 cod. civ., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.; secondo l’INPS la Corte di merito ha errato nel riconoscere il danno da perdita di chanceperché «il ricorrente avrebbe dovuto dimostrare di avere una concreta ed effettiva possibilità», superiore al 50%, di conseguire il bene cui aspirava, ossia le attribuzioni delle funzioni di vicario del dirigente generale, cosa che, nel caso concreto , non avrebbe potuto avvalorare per la natura eminentemente fiduciaria dell’incaricoin parola; 4. con il terzo motivo si denuncia, ex art. 360 n. 4 cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell’art. 115 cod. proc. civ. per essere la Corte d’appello incorsa in «un errore di percezione» l ì dove ha riconosciuto al Latini alla stregua della c.t.u.,per la mancata nomina a vicario del dirigente generale, un danno patrimoniale di €. 14.747,00 (pari al divario tra la maggiore retribuzione che gli sarebbe in tesi spettata e quella in concreto percepita), mentre il Consulente d’ufficio aveva quantificato il danno nella minor somma di €. 11.441,28. 5. con il quarto, ed ultimo, motivo censura la decisione per violazione e falsa applicazione dell’art. 1226 cod. civ. e dell’art.112 cod. proc. civ., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, 7 cod. proc. civ.; la Corte di merito aveva erroneamente determinato il danno liquidando, per la mancata nomina a vicario, anche quello per la riduzione del trattamento pensionistico, mentre il Latini aveva domandatotale “voce di danno” solo per la mancata assegnazione alle sedi di Ancona e Venezia; 6. con il primomotivo di ricorso incidentale, proposto dal Latini in via condizionata all’accoglimento del primo motivo di ricorso principale dell’INPS, si deduce violazione e falsa applicazione dell’art.1218 del cod. civ. e degli artt. 37 e 112 cod. proc. civ., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ.; con esso si chiede l’annullamento della sentenza nella parte in cui, nell’attribuire al Latini la somma di €. 8.095,97 ha omesso di pronunciarsi sulla domanda subordinata di risarcimento del danno formulata sub lettera c) delle conclusioni del ricorso di primo grado; 8. con il secondo motivo il ricorrente incidentale deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 112 cod. proc. civ., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4 cod. proc. civ. per avere la Corte di merito, in sede di liquidazione delle spese, omesso di porre a carico dell’Istituto anche la rifusione di quelle sostenute dal Latini per il proprio consulente tecnico di parte; 9. va esaminato con priorità logica il primo motivo del ricorso principale;esso è fondato; correttamente la Corte territoriale ha proceduto all’accertamento del rispetto da parte della P.A. dei criteri generali e delle regole procedimentali previsti per pervenire alla valutazione finale del dirigente (si vedanol’art. 5, comma 2 , d.lgs. n. 286/1999, artt. 21 - 22 d.lgs. n. 165/2001, il regolamento adottato con delibera n. 319 del 4.4.2006 e l’art. 5 comma 3 CCIE del 2007 ) e, con giudizio in fatto non rivedibile in questa sede di legittimità, ha ritenuto, nello specifico, che i suddetti criteri e le previste regole procedurali fossero stati violati («alla luce di tali dati normativi e contrattual-collettivi tutte le tre delibere impugnate dall’appellante si rivelano illegittime»); senonché, il giudice del merito si sarebbe dovuto fermare a tale accertata illegittimità del procedimento valutativo per violazione delle regole fissate, non potendo procedere oltre, sostituendosi alla P.A. ed effettuando così, sostanzialmente, la valutazione omessa e/o erronea riguardo al raggiungimento degli obiettivi, valutazione rimessa al potere discrezionale della medesima P.A.(si veda, in questi esatti termini, Cass. , Sez. L, 3 agosto 2022, n. 24135); sul piano delle tutele, infatti, si è precisato (Cass., Sez. L, 18 ottobre 2019, n. 26615ed il principio ivi richiamato al punto 3.5 qui condiviso, ma vedi anche lepiù recenti Cass., Sez. L, 29 novembre 2022, n. 35108 e Cass., Sez. L, 12 luglio 2022 , n. 22029) che nelle ipotesi sopra indicate il prestatore, titolare di un diritto soggettivo all'effettivo e corretto svolgimento delle operazioni valutative (cfr. Cass. n. 23424/2004), può esercitare l'azione di esatto adempimento, al fine di ottenere la ripetizione della valutazione (cfr. Cass. n. 268/2019), e può agire per il risarcimento del danno anche da perdita di chance, ma non può domandare, invece, al giudice di esprimere una diver sa e più favorevole valutazione, perché la predeterminazione di criteri valutativi non trasforma in attività vincolata il giudizio discrezionale (Cass. n. 20979/2009); la sentenza impugnata è chiara nel ravvisare vizi di ordine procedimentale nel meccanismo di valutazioneed attribuisce le somme di cui alla retribuzionedi risultato nella loro interezza («la conseguenza in termini di responsabilità contrattuale è la condanna dell’ente al pagamento delle somme illegittimamente non pagate a tale titolo al Latini»),senza far cenno alle chances che avrebbe avuto il ricorrente ove correttamente valutato, talché la domanda accolta non è, all’evidenza , quella formulata in via subordinata, di risarcimento del danno, ma quella proposta in via principale volta a ottenere l’adempimento dell’obbligazione retributiva, ossia proprio il “bene della vita”non conseguibile se non attraverso la ripetizione della valutazione; da tanto consegue che il motivo deve essere accolto,nei sensi di cui sopra, senza che in contrario possa (evidentemente) rilevare che tale argomento fosse stato , o meno, espressamente prospettato dall’INPS, trattandosi di questione prettamente giuridica sulla quale la Corte distrettuale avrebbe dovuto pronunciarsi ex officio; 9. dall’accoglimento del primo motivo di ricorso principale consegue anche l’assorbimento delle restanti tre censure dell’INPS , e ciò in quanto il danno da perdita di chanceper la mancata attribuzione delle funzioni di vicario del dirigente generale(secondo motivo) è stato ancorato dalla Corte territoriale all’illegittimità della riduzione della retribuzione di risultato, ed è stato , dunque, inevitabilmente parametrato (terzo e quarto motivo del ricorso principale ) alla retribuzione spettante al Latini ove tale illegittima decurtazione non fosse stata in concreto operata; 10. i l primo motivo del ricorso incidentale, condizionato all’accoglimento del ricorso principale, è inammissibile; difatti, è inammissibile per carenza di interesse il ricorso incidentale condizionato «allorché proponga censure che non sono dirette contro una statuizione della sentenza dì merito bensì a questioni su cui il giudice di appello non si è pronunciato ritenendole assorbite» (come avvenuto, appunto, nel caso che occupa, visto che il giudice di appello si è pronunciato sulla domanda principale di adempimento ), atteso che in relazione a tali questioni «manca la soccombenza che costituisce il presupposto dell'impugnazione, salva la facoltà di riproporre le questioni medesime al giudice del rinvio, in caso di annullamento della sentenza»(da ultimo, Cass., Sez. L, 23 luglio 2018, n. 19503; Cass. Sez. 5, sent. 22 settembre 2017, n. 22095, conforme anche Cass. Sez. 3, sent. 12 giugno 2020, n. 11270; nello stesso senso già Cass. Sez. 5, ord. 20 dicembre 2012, n. 23548; Cass., Sez. L,11 maggio 2006, n. 10848); 11. quanto infine al secondo motivo di ricorso incidentale del Latini, riguardante il regolamento delle spese operato dalla Corte di merito, esso restaassorbito per effetto dell’accoglimento del primo motivo del ricorso principale, e ciò in applicazione del principio secondo cui la cassazione della sentenza travolge la pronuncia sulle spese, perché in tal senso espressamente disposto dall'art. 336, comma 1, cod. proc. civ., sicché il giudice del rinvio ha il potere di rinnovare totalmente la relativa regolamentazione alla stregua dell'esito finale della lite (Cass. Sez. 3, sent. 3 marzo 2023, n. 6398; Cass. Sez. 3 , sent. 14 marzo 2016, n. 4887); 12. in conclusione, alla stregua dei rilievi tutti suesposti, va accolto il primo motivo del ricorso principale, con assorbimento dei restanti tre, mentre deve essere dichiarato inammissibile il primo motivo del ricorso incidentalee assorbito il secondo; 13. la sentenza impugnata deve essere conseguentemente cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio alla Corte d’appello di Roma, in diversa composizione, cui competerà anche di provvedere alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità. P.q.m. accoglie il primo motivo del ricorso principalenei sensi di cui in motivazione, assorbiti gli altri; dichiara inammissibile il primo motivo del ricorso incidentale e assorbito il secondo;cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rimette le parti dinanzi all