Cassazione n. 24234/2022

pronunciato la seguente ORDINANZA INTERLOCUTORIA sul ricorso 19639-2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 24 C/O GARDIN, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che li rappresenta e difende giusta procura in calce al controricorso; Ric. 2017 n. 19639 sez. S2 -ud. 12-07-2022 -2- -ricorrenti incidentali - nonché contro [OSCURATO:PERSONA]; -intimato - avverso la sentenza n. 46/2017 della CORTE D'APPELLO di LECCE, depositata il 16/01/2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12/07/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; Lette le memorie dei controricorrenti; [OSCURATO:PERSONA] DELLA DECISIONE 1. [OSCURATO:PERSONA], quale affittuario del fondo [OSCURATO:PERSONA] di proprietà del Comune di [OSCURATO:PERSONA], proponeva ricorso possessorio al fine di essere reintegrato nella detenzione qualificata del bene, deducendo di avere subito uno spoglio violento e clandestino a seguito della realizzazione di infrastrutture a servizio della locale caserma dei Vigili del Fuoco, giusta l’alienazione del fondo da parte del Comune in favore del Ministero dei lavori pubblici. Nella resistenza dei convenuti, che in via preliminare sollevavano l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice ordinario, e ciò assumendo di avere agito nell’esecuzione di provvedimenti diretti alla realizzazione di opere pubbliche, il Tribunale di Lecce, con sentenza dell’11 aprile 2013, dichiarava il difetto di giurisdizione in favore del giudice amministrativo, e ciò sul presupposto che non si fosse al Ric. 2017 n. 19639 sez. S2 -ud. 12-07-2022 -3- cospetto di meri comportamenti materiali, ma di atti inseriti in un procedimento di natura pubblicistica. A seguito di appello di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], quali eredi dell’originaria parte istante, la Corte d’Appello di Lecce, con la sentenza n. 46 del 16 gennaio 2017, inriforma della decisione gravata, ha dichiarato che la giurisdizione sulla domanda proposta apparteneva al GO e per l‘effetto rimetteva le parti dinanzi al Tribunale di Lecce ex art. 353 c.p.c. Secondo i giudici di appello, la delibera consiliare n. 430/1997, con la quale il [OSCURATO:PERSONA] del Comune di [OSCURATO:PERSONA] aveva approvato il progetto della struttura pubblica a servizio dei Vigili del Fuoco ai fini di una variante urbanistica (e ciò in combinata applicazione della delibera n. 434/1997, con la quale era stata adottata la variante generale al PRG), effettivamente valeva come dichiarazione di pubblica utilità e ciò ai sensi dell’art. 30 della legge n. 521/1998. Tuttavia, la norma di carattere generale di cui all’art. 13 della legge n. 2359/1865 dispone che la dichiarazione di pubblica utilità debba contenere altresì la fissazione dei termini iniziali e finali per la realizzazione dell’opera pubblica. Nella fattispecie, la dichiarazione di pubblica utilità di cui agli atti indicati era però priva di tali termini, il che implicava che l’attività materiale di apprensione dei fondi da parte della PA fosse priva del necessario presupposto provvedimentale, risolvendosi quindi in un mero comportamento suscettibile di essere denunciato dinanzi al GO. Ric. 2017 n. 19639 sez. S2 -ud. 12-07-2022 -4- Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti sulla base di un motivo. Resistono con controricorso, proponendo a loro volta ricorso incidentale affidato a due motivi, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], illustrati da memorie. Il Comune di [OSCURATO:PERSONA] non ha svolto difese in questa fase. 2.Il ricorso principale denuncia ex art. 360 co. 1 n. 1 c.p.c. la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 34 del D. Lgs. n. 80/1998. Si deduce che, anche alla luce degli interventi della Corte Costituzionale di cui alle sentenza n. 204/2004 e 191/2006, la giurisdizione del giudice amministrativo di natura esclusiva si estende a tutti i comportamenti attuativi di procedure ablative. Si evidenzia che la sentenza di parziale illegittimità costituzionale dell’art. 34 citato è successiva alla data di introduzione del presente giudizio, e si ribadisce che nella fattispecie la condotta denunciata dall’originaria parte attrice è riconducibile, ancorché mediatamente, ad una procedura ablatoria, e quindi all’esercizio del potere pubblico. Ne consegue che deve essere affermata la giurisdizione del giudice amministrativo. 2. Il primo motivo di ricorso incidentale, da ritenersi naturalitercondizionato all’accoglimento del ricorso principale, denuncia la mancata considerazione da parte del giudice di Ric. 2017 n. 19639 sez. S2 -ud. 12-07-2022 -5- appello della qualità soggettiva dei controricorrenti, i quali sono subentrati nella qualità di eredi di colui che agiva quale fittavolo del fondo oggetto di spoglio. Ne consegue che è stato sempre fatto valere il pregiudizio ad un diritto personale di godimento, così che avendo l’attore agito per il riconoscimento di un risarcimento-indennizzo, la giurisdizione non poteva che essere attribuita al giudice ordinario. Il secondo motivo di ricorso incidentale, anche questo da reputarsi condizionato (attesa l’integrale soccombenza della controparte sulla questione di giurisdizione), deduce sempre ai sensi dell’art. 360 co. 1 n. 1 c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell’art. 30 della legge n. 521/1988, nonché dell’art. 1 della legge n. 1/1978 e dell’art. 3 del DPR n. 383/1994. Assumono i ricorrenti incidentali che nei provvedimenti adottati dal [OSCURATO:PERSONA] non è dato riscontrare l’esistenza di una dichiarazione di pubblica utilità, in quanto con gli stessi ci si è limitati ad approvare una variante urbanistica, ma senza alcuna valutazione del progetto che possa far ritenere adottata una dichiarazione di pubblica utilità per la relativa opera (e ciò anche in considerazione del fatto che il Comune non è l’autorità competente alla sua realizzazione). Inoltre, si aggiunge che le delibere prefettizie non sono state emesse ai sensi della legge n. 521/1988, bensì a norma dell’art. 3 co. 4 del DPR n. 383/1994, con l’effetto che la Ric. 2017 n. 19639 sez. S2 -ud. 12-07-2022 -6- stesse si sono limitate solo a prevedere la localizzazione delle opere da realizzare, ma senza che dalle medesime discenda anche la dichiarazione di pubblica utilità. Pertanto, in assenza di una dichiarazione di pubblica utilità, quelli posti in essere dalla PA si rivelano come dei meri comportamenti materiali a fronte dei quali la reazione del privato è affidata alla cognizione del GO. 3. Rileva il Collegio che sia il ricorso principale che il ricorso incidentale attingono a vario titolo il contenuto della decisione gravata che si è limitata a statuire solo sulla giurisdizione in merito alla domanda proposta. Trattasi all’evidenza di motivi di ricorso riconducibili nella previsione di cui al n. 1 dell’art. 360 co. 1 c.p.c., che ai sensi dell’art. 374 c.p.c. impongono la decisione da parte delle Sezioni Unite. Peraltro, se per il profilo che investe la questione della giurisdizione in caso di attività materiale susseguente a dichiarazione di pubblica utilità priva dei termini di cui all’art. 13 della legge n. 2359/1865, sembra prevalere il più recente orientamento che assegna la giurisdizione al GA (cfr. Cass. S.U. n. 15284/2016; conf. da ultimo Cass. S.U. n. 8568/2021), tuttavia i motivi di ricorso incidentale pongono ulteriori questioni e precisamente deducono che, in ragione dell’andamento delle vicende in fatto, sarebbe del tutto carente una dichiarazione di pubblica utilità, sicché l’apprensione materiale del fondo detenuto dal dante causa Ric. 2017 n. 19639 sez. S2 -ud. 12-07-2022 -7- dei controricorrenti, non sarebbe sia pur mediatamente riconducibile ad una procedura ablatoria. Si ritiene quindi che non ricorra il presupposto contemplato dalla seconda parte del primo comma dell’art. 374 c.p.c. che consente la decisione da parte della sezione semplice. Deve pertanto disporsi la trasmissione del ricorso al Primo P