Cassazione n. 16668/2024

![OSCURATO:PERSONA] La sentenza richiesta è in fase di oscuramento* imposto dalla legge Numero registro generale 16228/2023Numero sezionale 2131/2024Numero di raccolta generale 16668/2024Data pubblicazione 14/06/2024REPUBBLICA ITALIANAIN * [OSCURATO:PERSONA] CASSAZIONETERZA SEZIONE CIVILEComposta dagli Ill mi * ri [OSCURATO:PERSONA]* di* * Consigliere [OSCURATO:PERSONA] situazione diincompatibilità a svolgere* * Consigliere attività difensionale* d ufficio della* * * Consigliere decadenza dalla provagià ammessa* * ConsigliereUd CC 5 giugno 2024ha pronunciato la seguenteSENTENZAsul ricorso iscritto al n 16228/2023 R G proposto da* * rappresentata e difesa dagli avvocati ** * * presso l indirizzo di posta elettronicacertificata dei quali è domiciliata per legge ricorrentecontroCOMUNE DI * DI * * in persona del * protempore rappresentato e difeso dall avvocato * * pressol indirizzo di posta elettronica certificata della quale è domiciliato perlegge controricorrente* imposto dalla legge Numero registro generale 16228/2023Numero sezionale 2131/2024Numero di raccolta generale 16668/2024Data pubblicazione 14/06/2024avverso la SENTENZA della CORTE D APPELLO di [OSCURATO:PERSONA] n422/2023 depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 05/06/2024 dalConsigliere * *udito il Procuratore Generale * * * cherichiamate le conclusioni scritte ha chiesto il rigetto del ricorsouditi i * delle parti che hanno insistito nell accoglimento dellerispettive richieste1 * * conveniva davanti al Tribunale di * ilComune di * di * * al fine di ottenere il ristoro deidanni patiti a seguito di un sinistro occorsole il 9 gennaio 2013allorquando alle ore 19 50 circa mentre percorreva a piedi la via* giunta all altezza dell esercizio commerciale “Alba *nell attraversare la strada finiva inavvertitamente in una bucaesistente al centro della strada * che nella caduta riportavaun trauma contusivo distorsivo alla caviglia destra e una contusionedistorsiva al ginocchio destro e chiedeva la condanna dell *convenuto al risarcimento dei danni ai sensi del art 2051 c cIl giudizio proseguiva nella contumacia dell ente convenuto ed ilTribunale ammetteva la prova testimonialeAll udienza del 21 marzo 2014 fissata per l espletamento dellaprova testimoniale parte attorea non compariva e quindi non davadimostrazione dell intimazione dei testi o dell impedimento degli stessia comparire per essere sentiti ed il giudice istruttore rinviava la causaai sensi degli artt 181 e 309 c p c all udienza del 15 luglio 2004 allaquale nessuna delle parti si presentavaAlla successiva udienza del 24 novembre 2004 si costituiva ilComune che oltre a contestare la domanda attorea della qualechiedeva il rigetto eccepiva la legittimità del processo per come fino a* imposto dalla legge Numero registro generale 16228/2023Numero sezionale 2131/2024Numero di raccolta generale 16668/2024Data pubblicazione 14/06/2024quel momento celebrato eccependo la violazione degli artt 309 208250 c p c e 104 disp att c p cIl Tribunale di * dapprima con ordinanza istruttoria del 11febbraio 2015 rigettava la richiesta di cancellazione della causa dalruolo e l eccezione di decadenza dalla prova testimoniale formulate dalComune e poi istruita la causa con sentenza n 825/2016 inaccoglimento della domanda attrice condannava il Comune alrisarcimento del danno pari ad euro 7 222 79 nonché al pagamentodelle spese processuali e di c t u2 Avverso la sentenza del giudice di primo grado proponevaimpugnazione il Comune di * di * * rilevando la violazione dell art 309 c p c in quanto la controparte nonera comparsa né all udienza del 21 3 2014 né a quella di rinvio del15 7 2014 per cui il tribunale in applicazione del combinato dispostodegli artt 181 e 309 c p c avrebbe dovuto ordinare la cancellazionedella causa dal ruolo e dichiarare l estinzione del giudizio e nonrigettare la richiesta in tal senso avanzata dall * convenuto la violazione degli artt 208 e 250 c p c nonché quella dell art104 delle disposizioni di attuazione del codice di rito in quantoall udienza del 21 3 2014 fissata per l espletamento della provatestimoniale l attrice non era comparsa per cui il G I avrebbe dovutodichiararla decaduta dal diritto di farla assumere non avendo datoprova dell intimazione dei testi o dell impedimento degli stessi acomparire per essere sentiti l erronea valutazione delle deposizioni rese dai testi escussi l inammissibilità e comunque l erroneità della espletata c t uLa * si costituiva nel giudizio di appello e in via preliminare eccepiva l inammissibilità dell impugnazioneai sensi dell art 348 bis c p c ed il difetto di mandato dirappresentanza in giudizio dell appellante per versare il procuratore insituazione di incompatibilità ex art 4 comma 2 legge n 57 del* imposto dalla legge Numero registro generale 16228/2023Numero sezionale 2131/2024Numero di raccolta generale 16668/2024Data pubblicazione 14/06/202428 4 2016 svolgendo funzione di giudice onorario presso il [OSCURATO:PERSONA] mentre nel merito chiedeva il rigetto dell impugnazione conconferma della sentenza impugnataLa Corte d appello di [OSCURATO:PERSONA] con sentenza n 422/2023in accoglimento dell impugnazione da un lato rigettava l eccezione di difetto di legitimatio adprocessum e di invalidità dell impugnazione sollevata dalla * e dall altro accoglieva l eccezione preliminare sollevata dalComune di violazione degli artt 208 e 250 c p c nonché dell art 104disp * c p c e quindi respingeva la domanda risarcitoria attoreain quanto   non potendosi tenere conto delle dichiarazioni dei testiassunti in violazione al combinato disposto degli artt 208 c p c e 104disp att c p c nonché all art 250 c p c manca va la provadell evento dannoso e del danno e dunque l appello anda va accoltocon il rigetto della domanda di risarcimento del danno proposta da* * con l atto introduttivo del giudizio nei confronti delComune di * di * *3 Avverso la sentenza della corte territoriale ha proposto ricorsola *Ha resistito con controricorso il Comune di * di **Con nota 9 ottobre 2023 parte ricorrente ha manifestato il suointeresse alla sollecita definizione del giudizio avendo il Comuneazionato a fini esecutivi la sentenza impugnata formulando tredistinti atti di precetto ragion per cui nonostante l opposizionepermaneva il pericolo di essere esposta all azione esecutivaPer l adunanza camerale del 28 febbraio 2024 il ProcuratoreGenerale non ha rassegnato conclusioni scritte mentre il * delComune resistente ha depositato memoria con la quale ha insistito nelrigetto del ricorso* imposto dalla legge Numero registro generale 16228/2023Numero sezionale 2131/2024Numero di raccolta generale 16668/2024Data pubblicazione 14/06/2024Ad esito della camera di consiglio il Collegio ha disposto il rinvioa nuovo ruolo affinché il ricorso fosse trattato in pubblica udienzaTanto è stato disposto in considerazione della portata nomofilatticadelle questioni di diritto sottese ad entrambi i motivi di ricorso comerilevato nella motivazione dell ordinanza che è stata pubblicata ilsuccessivo 8 marzo cioè entro il termine di 60 giorni dalla decisionecon il n 6411 ritualmente comunicata ai difensori delle partiPer l odierna udienza pubblica il Procuratore Generale harassegnato conclusioni scritte con le quali ha chiesto il rigetto delricorso Entrambe le parti hanno depositato memoria insistendonell accoglimento delle rispettive conclusioniIl Collegio si è riservato di depositare la motivazione entro iltermine di sessanta giorni dalla decisioneRAGIONI DELLA DECISIONE1 * l irrilevanza dell oscuro accenno della ricorrente adun omessa comunicazione di alcunché di ulteriore rispetto all ordinanzainterlocutoria la * articola in ricorso due motivi1 1 Con il primo motivo la ricorrente denuncia   violazione efalsa applicazione di norme di diritto art 360 c p c n 3 e 4 inrelazione al disposto di cui all abrogato art 4 comma 2 legge n 57del 28 4 2016 all art 3 comma 5 del decreto legislativo n 116/2017per avere la Corte d Appello ritenuto infondata l eccezione diincompatibilità del difensore dell amministrazione comunale einterpretando la norma invocata nel senso che la situazione diincompatibilità non si verifichi nei giudizi promossi dinanzi alla Corted Appello stante il riferimento testuale al circondario e non aldistretto  * che il difensore del Comune appellante che è avvocatoiscritto all albo del * di * ed esercita l attività di * presso ilTribunale di [OSCURATO:PERSONA] versa in situazione di incompatibilità inquanto l ufficio della Corte d appello di [OSCURATO:PERSONA] che ha deciso* imposto dalla legge Numero registro generale 16228/2023Numero sezionale 2131/2024Numero di raccolta generale 16668/2024Data pubblicazione 14/06/2024la gravata sentenza ricade anche nel circondario del Tribunale diReggio Calabria* altresì di aver eccepito il difetto di mandato dirappresentanza rilasciato del Comune di * di * * infavore di procuratore che versa in situazione di incompatibilità ex art4 comma 2 legge n 57 del 28 4 2016 assumendo chel incompatibilità ex lege del procuratore dell appellante avevadeterminato il difetto della legitimatio ad processum e quindil invalidità insanabile dell impugnazione in quanto il patrono l avv* * già alla data di conferimento del mandato così comea tutt oggi era incaricata della funzione di giudice onorario presso ilTribunale di Reggio CalabriaSi duole che la corte territoriale dando alla normaun interpretazione abnorme ha ritenuto che l incompatibilitàall esercizio della funzione di giudice onorario sia riferita al circondario proprio del Tribunale e non al distretto proprio della Corte d Appello* che detta interpretazione è contraria alla disciplinacontenuta nel decreto legislativo n 116/2017 art 5 comma 3 comefatta propria dal CSM in circolare del 17 novembre 2017 in quanto sela ratio legis è volta a tutelare la corretta ed imparzialeamministrazione della giustizia e a preservare la giurisdizione dacondizionamenti che potrebbero derivare dalla sovrapposizione edall intreccio nell ambito del medesimo ufficio giudiziario dell eserciziodelle funzioni onorarie e dello svolgimento dell attività forense lasituazione di incompatibilità si realizza ogni qualvolta si verifichi inconcreto la sovrapposizione e l intreccio dell esercizio delle funzionionorarie e dello svolgimento dell attività forense rimanendo ilriferimento al circondario contenuto nella norma di tipo squisitamenteterritoriale e non funzionale nel senso che esso indica e delimital ambito territoriale entro il quale la disciplina dell incompatibilitàopera* imposto dalla legge Numero registro generale 16228/2023Numero sezionale 2131/2024Numero di raccolta generale 16668/2024Data pubblicazione 14/06/2024Aggiunge che secondo la giurisprudenza di questa Corte ildiscrimen tra l attività che il dipendente pubblico può svolgere senzaincorrere nel divieto di cumulo di incarichi deve essere individuatopreminentemente nel dovere di esclusività del rapporto del pubblicodipendente con l amministrazione di appartenenza sancito in lineagenerale nell art 98 primo comma della Costituzione nonché dallarilevante esigenza di evitare possibili situazioni di conflitto di interessio di assoluta incompatibilità che potrebbero scaturire dall attribuzioneal pubblico dipendente di più incarichi tra loro in contrasto con l attivitàprincipale svolta presso l amministrazione di appartenenzaIn definitiva secondo la ricorrente il mandato conferitodall amministrazione comunale è affetto da nullità insanabile con laconseguenza che difettando la legitimatio ad processumdell appellante l impugnazione da detta parte proposta avrebbe dovutoessere dichiarata inammissibile1 2 Con il secondo motivo la ricorrente denuncia   violazione efalsa applicazione di norme di diritto art 360 c p c n 3 e 4 perviolazione e falsa applicazione dell art 178 c p c * e/oillegittimità della sentenza   nella parte in cui la corte territoriale haaccolto la censura di violazione degli articoli 208 e 250 del codice diprocedura civile nonché dell art 104 delle disposizioni di attuazionedello stesso codice proposta dalla controparte e ha dichiarato la suadecadenza dalla prova testimoniale* che detta censura avrebbe dovuto essere dichiaratainammissibile in quanto il Comune non aveva proposto tempestivoreclamo al collegio e/o chiesto ritualmente la revoca dell ordinanzaistruttoria ammissiva della prova testimoniale* che in sede di verbale di precisazione delleconclusioni il difensore del Comune si era limitato a richiamaregenericamente rimandando a tutti gli atti e verbali di causa leeccezioni già proposte* imposto dalla legge Numero registro generale 16228/2023Numero sezionale 2131/2024Numero di raccolta generale 16668/2024Data pubblicazione 14/06/20242 Il ricorso non è fondato2 1 Non fondato è il primo motivoOccorre premettere che l art 42 quater secondo comma del R D30 gennaio 1941 n 12 prevedeva che “Gli avvocati ed i praticantiammessi al patrocinio non possono esercitare la professione forensedinanzi agli uffici giudiziari compresi nel circondario del tribunalepresso il quale svolgono le funzioni di giudice onorario e non possonorappresentare o difendere le parti nelle fasi successive inprocedimenti svoltisi dinanzi ai medesimi uffici” e che a seguitodell abrogazione di detto articolo ad opera dell art 33 comma 1 letta d lgs n 116/2017 rubricato “Riforma organica della magistraturaonoraria e altre disposizioni sui giudici di pace nonché disciplinatransitoria relativa ai magistrati onorari in servizio a norma della legge28 aprile 2016 n 57” la disposizione di cui all art 5 comma 3 didetto decreto legislativo dispone che   Gli avvocati e i praticantiabilitati che svolgono le funzioni di magistrato onorario non possonoesercitare la professione forense presso gli uffici giudiziari compresi nelcircondario del tribunale ove ha sede l ufficio giudiziario al quale sonoassegnati e non possono rappresentare assistere o difendere le partidi procedimenti svolti davanti al medesimo ufficio nei successivi gradidi giudizio Il divieto si applica anche agli associati di studio ai membridell associazione professionale e ai soci della società tra professionistial coniuge alla parte dell unione civile ai conviventi ai parenti entro ilsecondo grado e agli affini entro il primo grado  La Corte territoriale ribaltando la decisione di primo grado haaccolto l appello e rigettato la domanda di risarcimento delladanneggiata respingendo l eccezione di difetto del mandato dirappresentanza sollevata in via preliminare dalla * ed hamotivato il rigetto di tale eccezione argomentando sul fatto che lasituazione di incompatibilità prevista dalla norma invocatadall appellata non si era realizzata nel caso di specie posto che l art* imposto dalla legge Numero registro generale 16228/2023Numero sezionale 2131/2024Numero di raccolta generale 16668/2024Data pubblicazione 14/06/20244 comma 2 legge 57/2016 oggi sostituito dall art 5 comma 3 deldecreto legislativo n 116/2017 faceva riferimento al circondario delTribunale e non al distretto della Corte d appelloL interpretazione accolta dalla corte territoriale ècomplessivamente corretta* è che l art 5 d lgs 116/2017 fa espresso riferimento adivieto operante in tutti gli uffici giudiziari compresi nel circondario deltribunale e che la Corte d appello di [OSCURATO:PERSONA] che ha deciso laimpugnata sentenza è ufficio giudiziario la cui circoscrizioneterritoriale distretto ricade nella circoscrizione territoriale circondario del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] essendo quel circondariocompreso in quel distrettoCome pure è vero che la ratio legis della disposizione va ravvisatanell esigenza di tutelare la corretta ed imparziale amministrazione dellagiustizia e preservare la giurisdizione da condizionamenti chepotrebbero derivare dalla sovrapposizione e dall intreccio nell ambitodel medesimo ufficio giudiziario dell esercizio delle funzioni onorarie edello svolgimento dell attività forense sicché la previsione mira aprevenire la situazione di incompatibilità che si realizzerebbe ogniqualvolta si verificasse la sovrapposizione e l intreccio dell eserciziodelle funzioni onorarie e dello svolgimento dell attività forense* detta disposizione nel prevedere una causa diincompatibilità e quindi nel limitare la generale libertà dell esercizio dipresenta come norma eccezionale che in conformità ai principigenerali art 14 delle preleggi deve essere interpretata in sensorestrittivo con la conseguenza che l avvocato iscritto all albo del forodi un tribunale ed esercente le funzioni di giudice onorario pressotribunale limitrofo non può indubbiamente svolgere né la funzione diG O T nel circondario del medesimo Tribunale ove esercita laprofessione forense e neppure la professione forense presso quegli* imposto dalla legge Numero registro generale 16228/2023Numero sezionale 2131/2024Numero di raccolta generale 16668/2024Data pubblicazione 14/06/2024uffici giudiziari le cui circoscrizioni territoriali sono interamentecomprese nel circondario del Tribunale ove ha sede l ufficio giudiziariodi assegnazione vale a dire il medesimo tribunale e gli uffici del giudicedi pace che ad esso fanno capo come pure non può svolgere attivitàdi rappresentanza assistenza difesa delle parti davanti alla corteterritoriale in procedimenti che in primo grado si siano svolti innanziall ufficio giudiziario di appartenenzaIn definitiva occorre qui affermare che l avvocato che sia iscrittoall albo del * di tribunale ed eserciti l attività di * di altro tribunalerientranti entrambi nel distretto della stessa corte territoriale nonversa per ciò solo in alcuna situazione di incompatibilità a svolgereterritoriale Il che equivale a dire che il giudice onorario di tribunalenon versa in situazione di incompatibilità nell esercizio della funzione diavvocato presso la Corte d appello nel cui distretto si trovi il Tribunalepresso cui eserciti la funzione giudicante* è anche il rilievo che parte ricorrente deduce   afortificazione del vizio lamentato   invero a prescindere dallatempestività della deduzione l insinuata vicinitas tra il Presidente dellaSeconda Sezione Civile del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] ed il difensoredella controparte giudice onorario di quel Tribunale nello stesso lassotemporale avrebbe potuto e dovuto se del caso essere motivo diricusazione a parte pure l ovvia precisazione che la condivisioneoccasionale delle funzioni giudicanti non mina anch essa – se non altro– di per sé sola considerata la professionalità e l imparzialità dei singolicomponenti del Collegio* è infine la contestazione relativa all art 53 d lgsn 165/2001 involgendo questione non rilevabile d ufficio che nonrisulta essere stata trattata in sede di merito non apparendo nelricorso quando e come sarebbe stata sottoposta ai giudici dei gradi dimerito* imposto dalla legge Numero registro generale 16228/2023Numero sezionale 2131/2024Numero di raccolta generale 16668/2024Data pubblicazione 14/06/20242 2 * è anche il secondo motivoInvero questa Corte già da anni ha avuto modo di precisare cfrCass n 15368/2011 n 17766/2004 che la norma di cui all art 208cod proc civ come novellata dalla riforma di cui alla legge 26novembre 1990 n 353 nel prevedere la sanzione di decadenza dallaprova se non si presenta la parte su istanza della quale deve iniziarsi oproseguirsi la prova va interpretata nel senso che la decadenza debbaessere dichiarata d ufficio dal giudice e non più su istanza della partecomparsa come nel precedente regime normativo senza che siarilevante che la controparte interessata abbia sollevato la relativaeccezione all udienza successivaTanto per il carattere pubblicistico dell interesse tutelato dallaprevisione della decadenza istituzionalmente e sensibilmente diversoquindi da quello prevalentemente di parte relativo all ammissione edall espletamento del mezzo istruttorio in quanto tale relativamentedisponibile rende priva di rilevanza ogni condotta omissiva oacquiescente delle parti coinvolte e non preclude il rilievo successivodella decadenza già verificatasi ove – come nella specie è pacifico –ne ricorrano i presupposti In altri termini la potestà di rilevarel intervenuta decadenza non è preclusa dall inerzia o dalla stessaacquiescenza delle parti avverso i provvedimenti assunti nonostante ilsuo verificarsi3 Al rigetto del ricorso consegue la declaratoria della sussistenzadei presupposti processuali per il pagamento dell importo previsto perlegge ed indicato in dispositivo se dovuto [OSCURATO:PERSONA] U 20 febbraio2020 n 4315Le spese processuali relative al giudizio di legittimità restanointegralmente compensate tra le parti in considerazione della novitàquanto meno della questione sottesa al primo motivo4 Infine per la natura della causa petendi va di ufficio dispostal omissione in caso di diffusione del presente provvedimento delle* imposto dalla legge Numero registro generale 16228/2023Numero sezionale 2131/2024Numero di raccolta generale 16668/2024Data pubblicazione 14/06/2024generalità e degli altri dati identificativi della ricorrente ai sensidell art 52 d lgs 196 del 2003CORTE [OSCURATO:PERSONA] La sentenza richiesta è in fase di oscuramento* imposto dalla legge Numero registro generale 16228/2023Numero sezionale 2131/2024Numero di raccolta generale 16668/2024Data pubblicazione 14/06/2024REPUBBLICA ITALIANAIN * [OSCURATO:PERSONA] CASSAZIONETERZA SEZIONE CIVILEComposta dagli Ill mi * ri [OSCURATO:PERSONA]* di* * Consigliere [OSCURATO:PERSONA] situazione diincompatibilità a svolgere* * Consigliere attività difensionale* d ufficio della* * * Consigliere decadenza dalla provagià ammessa* * ConsigliereUd CC 5 giugno 2024ha pronunciato la seguenteSENTENZAsul ricorso iscritto al n 16228/2023 R G proposto da* * rappresentata e difesa dagli avvocati ** * * presso l indirizzo di posta elettronicacertificata dei quali è domiciliata per legge ricorrentecontroCOMUNE DI * DI * * in persona del * protempore rappresentato e difeso dall avvocato * * pressol indirizzo di posta elettronica certificata della quale è domiciliato perlegge controricorrente* imposto dalla legge Numero registro generale 16228/2023Numero sezionale 2131/2024Numero di raccolta generale 16668/2024Data pubblicazione 14/06/2024avverso la SENTENZA della CORTE D APPELLO di [OSCURATO:PERSONA] n422/2023 depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 05/06/2024 dalConsigliere * *udito il Procuratore Generale * * * cherichiamate le conclusioni scritte ha chiesto il rigetto del ricorsouditi i * delle parti che hanno insistito nell accoglimento dellerispettive richieste1 * * conveniva davanti al Tribunale di * ilComune di * di * * al fine di ottenere il ristoro deidanni patiti a seguito di un sinistro occorsole il 9 gennaio 2013allorquando alle ore 19 50 circa mentre percorreva a piedi la via* giunta all altezza dell esercizio commerciale “Alba *nell attraversare la strada finiva inavvertitamente in una bucaesistente al centro della strada * che nella caduta riportavaun trauma contusivo distorsivo alla caviglia destra e una contusionedistorsiva al ginocchio destro e chiedeva la condanna dell *convenuto al risarcimento dei danni ai sensi del art 2051 c cIl giudizio proseguiva nella contumacia dell ente convenuto ed ilTribunale ammetteva la prova testimonialeAll udienza del 21 marzo 2014 fissata per l espletamento dellaprova testimoniale parte attorea non compariva e quindi non davadimostrazione dell intimazione dei testi o dell impedimento degli stessia comparire per essere sentiti ed il giudice istruttore rinviava la causaai sensi degli artt 181 e 309 c p c all udienza del 15 luglio 2004 allaquale nessuna delle parti si presentavaAlla successiva udienza del 24 novembre 2004 si costituiva ilComune che oltre a contestare la domanda attorea della qualechiedeva il rigetto eccepiva la legittimità del processo per come fino a* imposto dalla legge Numero registro generale 16228/2023Numero sezionale 2131/2024Numero di raccolta generale 16668/2024Data pubblicazione 14/06/2024quel momento celebrato eccependo la violazione degli artt 309 208250 c p c e 104 disp att c p cIl Tribunale di * dapprima con ordinanza istruttoria del 11febbraio 2015 rigettava la richiesta di cancellazione della causa dalruolo e l eccezione di decadenza dalla prova testimoniale formulate dalComune e poi istruita la causa con sentenza n 825/2016 inaccoglimento della domanda attrice condannava il Comune alrisarcimento del danno pari ad euro 7 222 79 nonché al pagamentodelle spese processuali e di c t u2 Avverso la sentenza del giudice di primo grado proponevaimpugnazione il Comune di * di * * rilevando la violazione dell art 309 c p c in quanto la controparte nonera comparsa né all udienza del 21 3 2014 né a quella di rinvio del15 7 2014 per cui il tribunale in applicazione del combinato dispostodegli artt 181 e 309 c p c avrebbe dovuto ordinare la cancellazionedella causa dal ruolo e dichiarare l estinzione del giudizio e nonrigettare la richiesta in tal senso avanzata dall * convenuto la violazione degli artt 208 e 250 c p c nonché quella dell art104 delle disposizioni di attuazione del codice di rito in quantoall udienza del 21 3 2014 fissata per l espletamento della provatestimoniale l attrice non era comparsa per cui il G I avrebbe dovutodichiararla decaduta dal diritto di farla assumere non avendo datoprova dell intimazione dei testi o dell impedimento degli stessi acomparire per essere sentiti l erronea valutazione delle deposizioni rese dai testi escussi l inammissibilità e comunque l erroneità della espletata c t uLa * si costituiva nel giudizio di appello e in via preliminare eccepiva l inammissibilità dell impugnazioneai sensi dell art 348 bis c p c ed il difetto di mandato dirappresentanza in giudizio dell appellante per versare il procuratore insituazione di incompatibilità ex art 4 comma 2 legge n 57 del* imposto dalla legge Numero registro generale 16228/2023Numero sezionale 2131/2024Numero di raccolta generale 16668/2024Data pubblicazione 14/06/202428 4 2016 svolgendo funzione di giudice onorario presso il [OSCURATO:PERSONA] mentre nel merito chiedeva il rigetto dell impugnazione conconferma della sentenza impugnataLa Corte d appello di [OSCURATO:PERSONA] con sentenza n 422/2023in accoglimento dell impugnazione da un lato rigettava l eccezione di difetto di legitimatio adprocessum e di invalidità dell impugnazione sollevata dalla * e dall altro accoglieva l eccezione preliminare sollevata dalComune di violazione degli artt 208 e 250 c p c nonché dell art 104disp * c p c e quindi respingeva la domanda risarcitoria attoreain quanto   non potendosi tenere conto delle dichiarazioni dei testiassunti in violazione al combinato disposto degli artt 208 c p c e 104disp att c p c nonché all art 250 c p c manca va la provadell evento dannoso e del danno e dunque l appello anda va accoltocon il rigetto della domanda di risarcimento del danno proposta da* * con l atto introduttivo del giudizio nei confronti delComune di * di * *3 Avverso la sentenza della corte territoriale ha proposto ricorsola *Ha resistito con controricorso il Comune di * di **Con nota 9 ottobre 2023 parte ricorrente ha manifestato il suointeresse alla sollecita definizione del giudizio avendo il Comuneazionato a fini esecutivi la sentenza impugnata formulando tredistinti atti di precetto ragion per cui nonostante l opposizionepermaneva il pericolo di essere esposta all azione esecutivaPer l adunanza camerale del 28 febbraio 2024 il ProcuratoreGenerale non ha rassegnato conclusioni scritte mentre il * delComune resistente ha depositato memoria con la quale ha insistito nelrigetto del ricorso* imposto dalla legge Numero registro generale 16228/2023Numero sezionale 2131/2024Numero di raccolta generale 16668/2024Data pubblicazione 14/06/2024Ad esito della camera di consiglio il Collegio ha disposto il rinvioa nuovo ruolo affinché il ricorso fosse trattato in pubblica udienzaTanto è stato disposto in considerazione della portata nomofilatticadelle questioni di diritto sottese ad entrambi i motivi di ricorso comerilevato nella motivazione dell ordinanza che è stata pubblicata ilsuccessivo 8 marzo cioè entro il termine di 60 giorni dalla decisionecon il n 6411 ritualmente comunicata ai difensori delle partiPer l odierna udienza pubblica il Procuratore Generale harassegnato conclusioni scritte con le quali ha chiesto il rigetto delricorso Entrambe le parti hanno depositato memoria insistendonell accoglimento delle rispettive conclusioniIl Collegio si è riservato di depositare la motivazione entro iltermine di sessanta giorni dalla decisioneRAGIONI DELLA DECISIONE1 * l irrilevanza dell oscuro accenno della ricorrente adun omessa comunicazione di alcunché di ulteriore rispetto all ordinanzainterlocutoria la * articola in ricorso due motivi1 1 Con il primo motivo la ricorrente denuncia   violazione efalsa applicazione di norme di diritto art 360 c p c n 3 e 4 inrelazione al disposto di cui all abrogato art 4 comma 2 legge n 57del 28 4 2016 all art 3 comma 5 del decreto legislativo n 116/2017per avere la Corte d Appello ritenuto infondata l eccezione diincompatibilità del difensore dell amministrazione comunale einterpretando la norma invocata nel senso che la situazione diincompatibilità non si verifichi nei giudizi promossi dinanzi alla Corted Appello stante il riferimento testuale al circondario e non aldistretto  * che il difensore del Comune appellante che è avvocatoiscritto all albo del * di * ed esercita l attività di * presso ilTribunale di [OSCURATO:PERSONA] versa in situazione di incompatibilità inquanto l ufficio della Corte d appello di [OSCURATO:PERSONA] che ha deciso* imposto dalla legge Numero registro generale 16228/2023Numero sezionale 2131/2024Numero di raccolta generale 16668/2024Data pubblicazione 14/06/2024la gravata sentenza ricade anche nel circondario del Tribunale diReggio Calabria* altresì di aver eccepito il difetto di mandato dirappresentanza rilasciato del Comune di * di * * infavore di procuratore che versa in situazione di incompatibilità ex art4 comma 2 legge n 57 del 28 4 2016 assumendo chel incompatibilità ex lege del procuratore dell appellante avevadeterminato il difetto della legitimatio ad processum e quindil invalidità insanabile dell impugnazione in quanto il patrono l avv* * già alla data di conferimento del mandato così comea tutt oggi era incaricata della funzione di giudice onorario presso ilTribunale di Reggio CalabriaSi duole che la corte territoriale dando alla normaun interpretazione abnorme ha ritenuto che l incompatibilitàall esercizio della funzione di giudice onorario sia riferita al circondario proprio del Tribunale e non al distretto proprio della Corte d Appello* che detta interpretazione è contraria alla disciplinacontenuta nel decreto legislativo n 116/2017 art 5 comma 3 comefatta propria dal CSM in circolare del 17 novembre 2017 in quanto sela ratio legis è volta a tutelare la corretta ed imparzialeamministrazione della giustizia e a preservare la giurisdizione dacondizionamenti che potrebbero derivare dalla sovrapposizione edall intreccio nell ambito del medesimo ufficio giudiziario dell eserciziodelle funzioni onorarie e dello svolgimento dell attività forense lasituazione di incompatibilità si realizza ogni qualvolta si verifichi inconcreto la sovrapposizione e l intreccio dell esercizio delle funzionionorarie e dello svolgimento dell attività forense rimanendo ilriferimento al circondario contenuto nella norma di tipo squisitamenteterritoriale e non funzionale nel senso che esso indica e delimital ambito territoriale entro il quale la disciplina dell incompatibilitàopera* imposto dalla legge Numero registro generale 16228/2023Numero sezionale 2131/2024Numero di raccolta generale 16668/2024Data pubblicazione 14/06/2024Aggiunge che secondo la giurisprudenza di questa Corte ildiscrimen tra l attività che il dipendente pubblico può svolgere senzaincorrere nel divieto di cumulo di incarichi deve essere individuatopreminentemente nel dovere di esclusività del rapporto del pubblicodipendente con l amministrazione di appartenenza sancito in lineagenerale nell art 98 primo comma della Costituzione nonché dallarilevante esigenza di evitare possibili situazioni di conflitto di interessio di assoluta incompatibilità che potrebbero scaturire dall attribuzioneal pubblico dipendente di più incarichi tra loro in contrasto con l attivitàprincipale svolta presso l amministrazione di appartenenzaIn definitiva secondo la ricorrente il mandato conferitodall amministrazione comunale è affetto da nullità insanabile con laconseguenza che difettando la legitimatio ad processumdell appellante l impugnazione da detta parte proposta avrebbe dovutoessere dichiarata inammissibile1 2 Con il secondo motivo la ricorrente denuncia   violazione efalsa applicazione di norme di diritto art 360 c p c n 3 e 4 perviolazione e falsa applicazione dell art 178 c p c * e/oillegittimità della sentenza   nella parte in cui la corte territoriale haaccolto la censura di violazione degli articoli 208 e 250 del codice diprocedura civile nonché dell art 104 delle disposizioni di attuazionedello stesso codice proposta dalla controparte e ha dichiarato la suadecadenza dalla prova testimoniale* che detta censura avrebbe dovuto essere dichiaratainammissibile in quanto il Comune non aveva proposto tempestivoreclamo al collegio e/o chiesto ritualmente la revoca dell ordinanzaistruttoria ammissiva della prova testimoniale* che in sede di verbale di precisazione delleconclusioni il difensore del Comune si era limitato a richiamaregenericamente rimandando a tutti gli atti e verbali di causa leeccezioni già proposte* imposto dalla legge Numero registro generale 16228/2023Numero sezionale 2131/2024Numero di raccolta generale 16668/2024Data pubblicazione 14/06/20242 Il ricorso non è fondato2 1 Non fondato è il primo motivoOccorre premettere che l art 42 quater secondo comma del R D30 gennaio 1941 n 12 prevedeva che “Gli avvocati ed i praticantiammessi al patrocinio non possono esercitare la professione forensedinanzi agli uffici giudiziari compresi nel circondario del tribunalepresso il quale svolgono le funzioni di giudice onorario e non possonorappresentare o difendere le parti nelle fasi successive inprocedimenti svoltisi dinanzi ai medesimi uffici” e che a seguitodell abrogazione di detto articolo ad opera dell art 33 comma 1 letta d lgs n 116/2017 rubricato “Riforma organica della magistraturaonoraria e altre disposizioni sui giudici di pace nonché disciplinatransitoria relativa ai magistrati onorari in servizio a norma della legge28 aprile 2016 n 57” la disposizione di cui all art 5 comma 3 didetto decreto legislativo dispone che   Gli avvocati e i praticantiabilitati che svolgono le funzioni di magistrato onorario non possonoesercitare la professione forense presso gli uffici giudiziari compresi nelcircondario del tribunale ove ha sede l ufficio giudiziario al quale sonoassegnati e non possono rappresentare assistere o difendere le partidi procedimenti svolti davanti al medesimo ufficio nei successivi gradidi giudizio Il divieto si applica anche agli associati di studio ai membridell associazione professionale e ai soci della società tra professionistial coniuge alla parte dell unione civile ai conviventi ai parenti entro ilsecondo grado e agli affini entro il primo grado  La Corte territoriale ribaltando la decisione di primo grado haaccolto l appello e rigettato la domanda di risarcimento delladanneggiata respingendo l eccezione di difetto del mandato dirappresentanza sollevata in via preliminare dalla * ed hamotivato il rigetto di tale eccezione argomentando sul fatto che lasituazione di incompatibilità prevista dalla norma invocatadall appellata non si era realizzata nel caso di specie posto che l art* imposto dalla legge Numero registro generale 16228/2023Numero sezionale 2131/2024Numero di raccolta generale 16668/2024Data pubblicazione 14/06/20244 comma 2 legge 57/2016 oggi sostituito dall art 5 comma 3 deldecreto legislativo n 116/2017 faceva riferimento al circondario delTribunale e non al distretto della Corte d appelloL interpretazione accolta dalla corte territoriale ècomplessivamente corretta* è che l art 5 d lgs 116/2017 fa espresso riferimento adivieto operante in tutti gli uffici giudiziari compresi nel circondario deltribunale e che la Corte d appello di [OSCURATO:PERSONA] che ha deciso laimpugnata sentenza è ufficio giudiziario la cui circoscrizioneterritoriale distretto ricade nella circoscrizione territoriale circondario del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] essendo quel circondariocompreso in quel distrettoCome pure è vero che la ratio legis della disposizione va ravvisatanell esigenza di tutelare la corretta ed imparziale amministrazione dellagiustizia e preservare la giurisdizione da condizionamenti chepotrebbero derivare dalla sovrapposizione e dall intreccio nell ambitodel medesimo ufficio giudiziario dell esercizio delle funzioni onorarie edello svolgimento dell attività forense sicché la previsione mira aprevenire la situazione di incompatibilità che si realizzerebbe ogniqualvolta si verificasse la sovrapposizione e l intreccio dell eserciziodelle funzioni onorarie e dello svolgimento dell attività forense* detta disposizione nel prevedere una causa diincompatibilità e quindi nel limitare la generale libertà dell esercizio dipresenta come norma eccezionale che in conformità ai principigenerali art 14 delle preleggi deve essere interpretata in sensorestrittivo con la conseguenza che l avvocato iscritto all albo del forodi un tribunale ed esercente le funzioni di giudice onorario pressotribunale limitrofo non può indubbiamente svolgere né la funzione diG O T nel circondario del medesimo Tribunale ove esercita laprofessione forense e neppure la professione forense presso quegli* imposto dalla legge Numero registro generale 16228/2023Numero sezionale 2131/2024Numero di raccolta generale 16668/2024Data pubblicazione 14/06/2024uffici giudiziari le cui circoscrizioni territoriali sono interamentecomprese nel circondario del Tribunale ove ha sede l ufficio giudiziariodi assegnazione vale a dire il medesimo tribunale e gli uffici del giudicedi pace che ad esso fanno capo come pure non può svolgere attivitàdi rappresentanza assistenza difesa delle parti davanti alla corteterritoriale in procedimenti che in primo grado si siano svolti innanziall ufficio giudiziario di appartenenzaIn definitiva occorre qui affermare che l avvocato che sia iscrittoall albo del * di tribunale ed eserciti l attività di * di altro tribunalerientranti entrambi nel distretto della stessa corte territoriale nonversa per ciò solo in alcuna situazione di incompatibilità a svolgereterritoriale Il che equivale a dire che il giudice onorario di tribunalenon versa in situazione di incompatibilità nell esercizio della funzione diavvocato presso la Corte d appello nel cui distretto si trovi il Tribunalepresso cui eserciti la funzione giudicante* è anche il rilievo che parte ricorrente deduce   afortificazione del vizio lamentato   invero a prescindere dallatempestività della deduzione l insinuata vicinitas tra il Presidente dellaSeconda Sezione Civile del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] ed il difensoredella controparte giudice onorario di quel Tribunale nello stesso lassotemporale avrebbe potuto e dovuto se del caso essere motivo diricusazione a parte pure l ovvia precisazione che la condivisioneoccasionale delle funzioni giudicanti non mina anch essa – se non altro– di per sé sola considerata la professionalità e l imparzialità dei singolicomponenti del Collegio* è infine la contestazione relativa all art 53 d lgsn 165/2001 involgendo questione non rilevabile d ufficio che nonrisulta essere stata trattata in sede di merito non apparendo nelricorso quando e come sarebbe stata sottoposta ai giudici dei gradi dimerito* imposto dalla legge Numero registro generale 16228/2023Numero sezionale 2131/2024Numero di raccolta generale 16668/2024Data pubblicazione 14/06/20242 2 * è anche il secondo motivoInvero questa Corte già da anni ha avuto modo di precisare cfrCass n 15368/2011 n 17766/2004 che la norma di cui all art 208cod proc civ come novellata dalla riforma di cui alla legge 26novembre 1990 n 353 nel prevedere la sanzione di decadenza dallaprova se non si presenta la parte su istanza della quale deve iniziarsi oproseguirsi la prova va interpretata nel senso che la decadenza debbaessere dichiarata d ufficio dal giudice e non più su istanza della partecomparsa come nel precedente regime normativo senza che siarilevante che la controparte interessata abbia sollevato la relativaeccezione all udienza successivaTanto per il carattere pubblicistico dell interesse tutelato dallaprevisione della decadenza istituzionalmente e sensibilmente diversoquindi da quello prevalentemente di parte relativo all ammissione edall espletamento del mezzo istruttorio in quanto tale relativamentedisponibile rende priva di rilevanza ogni condotta omissiva oacquiescente delle parti coinvolte e non preclude il rilievo successivodella decadenza già verificatasi ove – come nella specie è pacifico –ne ricorrano i presupposti In altri termini la potestà di rilevarel intervenuta decadenza non è preclusa dall inerzia o dalla stessaacquiescenza delle parti avverso i provvedimenti assunti nonostante ilsuo verificarsi3 Al rigetto del ricorso consegue la declaratoria della sussistenzadei presupposti processuali per il pagamento dell importo previsto perlegge ed indicato in dispositivo se dovuto [OSCURATO:PERSONA] U 20 febbraio2020 n 4315Le spese processuali relative al giudizio di legittimità restanointegralmente compensate tra le parti in considerazione della novitàquanto meno della questione sottesa al primo motivo4 Infine per la natura della causa petendi va di ufficio dispostal omissione in caso di diffusione del presente provvedimento delle* imposto dalla legge Numero registro generale 16228/2023Numero sezionale 2131/2024Numero di raccolta generale 16668/2024Data pubblicazione 14/06/2024generalità e degli altri dati identificativi della ricorrente ai sensidell art 52 d lgs 196 del 2003 P Q MLa Corte rigetta il ricorso e dichiara integralmente compensatetra le parti le spese relative al giudizio di legittimitàAi sensi dell art 13 comma 1 quater del d P R n 115 del 2002si deve dare atto della sussistenza dei presupposti processuali per ilversamento ad opera di parte ricorrente dell importo a titolo dicontributo unificato a norma del comma 1 bis del citato art 13 sedovutoDispone che ai sensi dell art 52 d lgs 196 del 2003 in caso didiffusione del presente provvedimento siano omessi generalità ed altridati identificativi della ricorrente[OSCURATO:PERSONA] deciso in Roma il 5 giugno 2024 nella camera di consigliodella Terza Sezione CivileIl Consigliere estensore Il Presidente* * * De *P Q MLa Corte rigetta il ricorso e dichiara integralmente compensatetra le parti le spese relative al giudizio di legittimitàAi sensi dell art 13 comma 1 quater del d P R n 115 del 2002si deve dare atto della sussistenza dei presupposti processuali per ilversamento ad opera di parte ricorrente dell importo a titolo dicontributo unificato a norma del comma 1 bis del citato art 13 sedovutoDispone che ai sensi dell art 52 d lgs 196 del 2003 in caso didiffusione del presente provvedimento siano omessi generalità ed altridati identificativi della ricorrente[OSCURATO:PERSONA] deciso in Roma il 5 giugno 2024 nella camera di consigliodella Terza Sezione CivileIl Consigliere estensore Il Presidente* * * De *