Cassazione n. 39151/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: D'[OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la ordinanza del 03/02/2023del Tribunale del riesame di Catania visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; sentite le conclusioni del Pubblico ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale, [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto il rigetto del ricorso; udito l'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che ha insistito nel ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza impugnata, il Tribunale del riesame di Catania, in parziale riforma dell'ordinanza del Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Catania del 17 dicembre 2022, ha sostituito la misura degli arresti domiciliari applicata a D'[OSCURATO:PERSONA] in relazione al reato di cui agli artt. 81-110-117- 319-quater cod. pen., con quella dell'obbligo di firma. Si contesta all'indagato, in passato e per due legislature consigliere regionale di Forza Italia, di avere istigato - unitamente alla compagna [OSCURATO:PERSONA], dipendente della Società degli [OSCURATO:PERSONA] spa - [OSCURATO:PERSONA], assessore regionale dell'economia, vicepresidente della Regione [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], assessore regionale delle infrastrutture e della mobilità, [OSCURATO:PERSONA], assistente parlamentare e coordinatore della segreteria particolare dell'assessore regionale, quali pubblici ufficiali che abusavano dei loro poteri e delle loro qualità, a indurre [OSCURATO:PERSONA], A.U. della Società degli [OSCURATO:PERSONA] spa, a dare e promettere indebitamente utilità alla Sangiorgi e, specificatamente a revocare il licenziamento della donna, a nominarla responsabile delle relazioni esterne della società medesima, a garantirle una posizione lavorativa gradita, a omettere l'avvio di doverose procedure disciplinari e l'irrogazione delle relative sanzioni per il rifiuto di svolgere incarichi affidatile, ovvero per il rifiuto della donna di lavorare in smart working durante la prima fase della pandemia COVID, ad omettere i doverosi provvedimenti con riguardo alla posizione della Sangiorgi in relazione al contratto dei servizi dell'anno 2020. Fatti commessi dall'aprile 2019 al maggio 2020. Il compendio indiziario è costituito dalla documentazione allegata all'esposto depositato alla Procura della Repubblica di Catania il 16 settembre 2019 da diversi dipendenti con funzioni apicali della Società degli [OSCURATO:PERSONA] spa, dai quali emergeva che la Sangiorgì era stata sottoposta a procedimento disciplinare ed era stata licenziata per giusta causa con provvedimento comunicato 1'11 aprile 2019 a firma di [OSCURATO:PERSONA], sino al suo reintegro a seguito di archiviazione del procedimento disciplinare e di revoca del licenziamento del 15 luglio 2019. A riscontro di quanto contenuto nell'esposto, il Tribunale del riesame ha indicato l'attività intercettiva relativa alle conversazioni tra Sangiorgi, [OSCURATO:PERSONA] e D'Asero, nonché i tabulati relativi alle utenze dei primi due. E, infine, il Collegio della cautela ha dato rilievo alle s.i.t. di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. 2. Avverso l'ordinanza, ricorre per cassazione D'Asero, a mezzo del difensore di fiducia, deducendo: 2.1. Violazione di legge e vizio di motivazione con riferimento all'elemento oggettivo dell'abuso della qualità o dei poteri del pubblico ufficiale. Ha errato il tribunale del riesame a ritenere sussistente la qualifica soggettiva di pubblico ufficiale in capo agli assessori della regione siciliana, ente azionista della [OSCURATO:PERSONA] spa; invero, nell'ambito dei rapporti con gli altri organi sociali, i rappresentanti del socio ente politico non rivestono alcuna qualifica pubblicistica, né, tantomeno, esercitano le attribuzioni proprie della funzione pubblica. [OSCURATO:PERSONA] spa è una società in house pluripersonale, della quale socio di maggioranza è la regione siciliana, titolare dell' 89% dell'intero capitale sociale seguita da altri enti pubblici. Le società in house si considerano società di diritto privato la cui natura giuridica non muta in considerazione della presenza di soggetti pubblici all'interno della compagine sociale. Occorre comprendere se l'ente detentore del capitale di maggioranza, nei rapporti con la società partecipata, agisca quale soggetto di privato, intervenendo uti socius sul funzionamento o sull'operato della stessa, mediante gli strumenti di diritto privato, ovvero quale soggetto di diritto pubblico, agendo iure imperi, mediante l'esercizio di poteri autoritativi derivanti dalla posizione ricoperta nell'ambito della sfera pubblicistica alla quale appartiene. Le posizioni degli onorevoli [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], all'interno della [OSCURATO:PERSONA] spa si inseriscono nella vicenda, quali rappresentanti della Regione [OSCURATO:PERSONA], la quale esercita sulla società in house poteri di natura privatistica. 2.2. Vizio di motivazione in relazione alla configurabilità del concorso dell'indagato quale istigatore ai sensi degli artt. 110 e 117 cod. pen. Difetta un adeguato iter motivazionale rispetto alla reale influenza che il comportamento del D'Asero avrebbe avuto sulle condotte degli assessori regionali. [OSCURATO:PERSONA] si limita ad asserire che le telefonate del primo hanno inciso sulle determinazioni dei secondi, prescindendo da un'attenta analisi del contenuto delle trascrizioni delle comunicazioni intercettate e non fornendo alcuna considerazione in ordine alle ragioni per le quali dalle stesse sarebbe possibile trarre elementi sintomatici di una effettiva istigazione degli interlocutori degli indagati. 2.3. Violazione di legge processuale e vizio di motivazione per avere il tribunale addotto una motivazione apparente in ordine al requisito delle esigenze cautela ri. Il tribunale non ha motivato il requisito della attualità, anche in considerazione del fatto che l'indagato è incensurato e senza carichi pendenti. Deve, inoltre, osservarsi come il complessivo contegno assunto dall'indagato e le dichiarazioni rese nel corso dell'interrogatorio di garanzia non abbiano dato atto della esistenza di connotazioni comportamentali sintomatiche di una personalità proclive a delinquere. 3. La difesa ha depositato motivi nuovi, nei quali evidenzia che è pacifico l'orientamento ermeneutico secondo cui deve considerarsi indebita la prestazione sine titulo, ossia non dovuta né per legge, né per consuetudine. In particolar modo, l'altra utilità", secondo l'insegnamento giurisprudenziale può consistere in un "dare", in un "facere", in un vantaggio di natura patrimoniale o non patrimoniale, purché sia ritenuto rilevante dalla consuetudine o dal comune convincimento. Al fine di stabilire se il licenziamento della Sangiorgi possa aver integrato i caratteri dell'indebita utilità di cui all'art. 319-quater cod. pen. o se, viceversa, lo stesso sia da ritenersi un atto dovuto per legge, occorre rilevare che all'interno della S.I.S. - quale società a totale partecipazione pubblica - la disciplina giuridica applicabile ai rapporti di lavoro è quella prevista dal diritto privato. Ciò in ossequio a quanto stabilito dall'art. 2129 cod. civ., a norma del quale, in mancanza di deroghe, le disposizioni relative al rapporto di lavoro nell'impresa si applicano anche agli enti pubblici. La revoca del licenziamento - diversamente da quanto ritenuto dalla [OSCURATO:PERSONA] - non costituisce atto sine titulo, bensì un atto dovuto ex lege e, come tale, inidoneo ad integrare il presupposto dell'indebita utilità richiesto ai fini dell'integrazione della fattispecie contestata. Nell'ambito del procedimento disciplinare instaurato a carico della Sangiorgi nel febbraio 2019, la stessa si vedeva recapitare una missiva che la informava della possibilità di addurre elementi a discolpa, cui la stessa rispondeva a mezzo raccomandata in data 29 marzo 2019; pur tuttavia, la società le notificava una lettera di licenziamento per giusta causa, nella quale si adduceva la mancata presentazione di alcuna memoria difensiva. Al riguardo, si osserva che il secondo comma dell'art. 7 della legge n. 300/1970 prevede l'obbligo per il datore di lavoro, che intenda adottare un provvedimento disciplinare, di contestare l'addebito al lavoratore, non potendo procedere nella comminazione di sanzioni in assenza di preventiva contestazione al lavoratore dell'addebito e senza averne sentito le sue difese, potendo il lavoratore presentare giustificazioni scritte o chiedere di essere sentito oralmente. Decorso il termine stabilito ex lege o dalla contrattazione collettiva di riferimento, il datore di lavoro potrà comunicare al dipendente l'atto di licenziamento. Orbene, la norma citata è funzionale a garantire l'espletamento del procedimento disciplinare nel rispetto del principio del contraddittorio fra le parti e, quindi, la piena realizzazione del diritto di difesa dell'incolpato. Come evidenziato dalla giurisprudenza di legittimità, da ciò consegue che la compressione ingiustificata del diritto del lavoratore - consacrato dalla legge e dal contratto stipulato dalle parti sociali - di opporre difese all'atto di incolpazione formulato da parte datoriale, si traduce nella soppressione di uno degli atti di cui la sequenza procedimentale si compone, e nella conseguente illegittimità dell'atto cui è preordinata la procedura disciplinare medesima.In altri termini, il mancato rispetto di tale iter procedimentale determina l'illegittimità del procedimento di irrogazione della sanzione disciplinare e, quindi, un vizio formale dell'atto, contestabile dal dipendente mediante l'impugnazione del licenziamento ricevuto, come avvenuto nel caso de quo: e, infatti, a fronte dell'impugnazione del licenziamento da parte della Sangiorgi, il [OSCURATO:PERSONA] revocava l'illegittimo provvedimento di licenziamento, reintegrando la dipendente. Alla luce di tali evenienze, appare evidente come la reintegra della Sangiorgi abbia costituito il frutto di un iter giuridico conforme al dettato normativo e, come tale, pienamente legittimo. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato, quanto alle esigenze cautelari. Per quanto concerne, invece, i gravi indizi di colpevolezza, il reato contestato deve essere riqualificato come concussione per le ragioni di seguito indicate. 2. Il Tribunale del riesame di Catania ricostruisce la vicenda cautelare de qua, evidenziando come, alla luce delle risultanze investigative emergeva con estrema chiarezza la situazione creatasi all'interno della SIS in relazione alla vicenda Sangiorgi, e ai ruoli ricoperti dal [OSCURATO:PERSONA], dal [OSCURATO:PERSONA], e dai vertici del governo regionale siciliano nella persona di [OSCURATO:PERSONA], Assessore regionale dell'economia e Vicepresidente della Regione e [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] delle infrastrutture e della mobilità, oltre a [OSCURATO:PERSONA], assistente parlamentare e Coordinatore della segreteria particolare dell'assessore regionale [OSCURATO:PERSONA]. In particolare, nell'ordinanza impugnata si sottolinea che, sin dall'esposto presentato da alcuni dipendenti della SIS, era emerso che la dipendente [OSCURATO:PERSONA]: - era stata sottoposta a procedimento disciplinare e licenziata per giusta causa (con provvedimento comunicato con nota nr. 864/19 del 11/04/2019 a firma [OSCURATO:PERSONA]), sino al suo reintegro a seguito di archiviazione del procedimento disciplinare e, conseguentemente, di revoca del citato licenziamento (con nota nr. 1633/2019 del 15/07/2019); - negli anni 2011/2015 aveva ricevuto mansioni definite "progressivamente più importanti". L'attività captativa forniva, inoltre, un pieno riscontro a quanto asserito nell'esposto, con riferimento alla circostanza che la Sangiorgi fosse priva del titolo di laurea, che, al contrario, la stessa avesse dichiarato falsamente di possedere tale titolo e che, dopo il procedimento disciplinare e il licenziamento, tale provvedimento veniva revocato e la medesima veniva immessa nuovamente in servizio, come se nulla fosse accaduto. Emergeva chiaramente che ciò era stato reso possibile grazie alle pressioni del D'Asero, nei confronti delle "alte sfere" del governo regionale, in particolare degli assessori [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], e del collaboratore di quest'ultimo [OSCURATO:PERSONA]. Tale circostanza si evinceva anche dalle conversazioni del [OSCURATO:PERSONA], il quale, in più occasioni, manifestava uno stato di soggezione nei confronti dei predetti proprio in relazione ai rapporti tempestosi tra l'amministratore unico e la Sangiorgi tra la fine del 2019 e il 2020. L'ordinanza impugnata rimarca che i co-indagati chiedevano espressamente "con fare imperativo" al [OSCURATO:PERSONA] di trattare bene la Sangiorgi e di assecondarla nelle sue richieste, cosa alla quale l'[OSCURATO:PERSONA] si è sempre prestato, ben conscio che un suo rifiuto avrebbe portato alla revoca del suo incarico, con messa in liquidazione o meno della stessa [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:SOCIETA] importanza viene attribuita nell'ordinanza impugnata alla osservazione, che [OSCURATO:PERSONA], parlando con terzi soggetti, dichiarava espressamente gli era stata fatta, e cioè, "la tua testa vale tanto quanto quella della signora". Il Tribunale del riesame osserva, inoltre, espressamente come, in definitiva, il [OSCURATO:PERSONA] non si era mai opposto alle richieste dei suoi coindagati "proprio al fine di non perdere il suo posto di lavoro". Le circostanze sopra indicate emergono peraltro, anche dalle stesse conversazioni tra la Sangiorgi e il D'Asero, quando, in più di un'occasione, quest'ultimo rammentava alla donna, che minacciava denunce ed esposti contro [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] (definiti dalla medesima come gli "amici della Regione"), che non si poteva colpire chi si era adoperato per "salvarla". A tale considerazione, la donna rispondeva che non era possibile essere grati per tutta la vita nei loro confronti. Dalle conversazioni intercettate emerge che il D'Asero abbia fatto di tutto per accontentare la sua compagna, contattando in più occasioni gli assessori [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], e i rispettivi entourage. 3. Ciò premesso, quanto al primo motivo, relativo all'insussistenza dell'abuso di qualità di pubblico ufficiale, deve rilevarsi come, consistendo la censura nella denuncia di una violazione di diritto, non rilevino carenze o vizi motivazionali, ma solo la correttezza giuridica delle conclusioni alla base del provvedimento impugnato. Occorre osservare che la [OSCURATO:PERSONA] risulta, dal 2008, una società in house, a sostanzialmente integrale partecipazione pubblica, finalizzata al perseguimento dell'interesse pubblico dello sviluppo unitario del territorio isolano, carattere pubblico dell'interesse che trova ampio riconoscimento nelle disposizioni di cui alla legge n. 240 del 1990 sugli "Interventi dello Stato per la realizzazione di interporti finalizzati al trasporto merci e in favore dell'intermodalità" e nei successivi accordi interistituzionali intervenuti. Ai fini delle qualifiche ex art. 357 cod. pen., non è dirimente la circostanza che venga in rilievo una società, operante con gli strumenti del diritto privato, ove possa affermarsi che l'attività persegua finalità pubbliche (cfr. Sez. 6, n. 37076 del 30/06/2021, Messina, Rv. 282305; Sez. 6, n. 36874 del 13/6/2017, Romeo, Rv. 270816; Sez. 6, n. 49286 del 7/7/2016, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 265702; Sez. 6, n. 6405 del 12/11/2015, Minzolini, Rv. 265830). Conseguentemente, è corretto ritenere che gli assessori regionali competenti esercitano una pubblica funzione nei rapporti con la predetta società "in house". Rileva il Collegio che la condotta, come ricostruita in imputazione, e meglio specificata al paragrafo 2 del "Considerato in Diritto", rientra, pertanto, nell'alveo dei reati contro la Pubblica amministrazione, ma non come induzione indebita, bensì come concussione, come si dirà di seguito. 3.1. Il ricorso non pone alcuna questione invece sulla problematica sollevata e risolta dalla giurisprudenza di questa Corte circa la qualifica del soggetto passivo: in proposito va rilevato che, se l'amministratore unico della società in house è a sua volta pubblico ufficiale nel perseguimento delle attività di pubblico interesse fornite dalla società, egli rappresenta invece un soggetto privato nelle decisioni afferenti i rapporti di lavoro all'interno dell'ente (come del resto lo stesso ricorso argomenta citando numerose sentenza della Corte di cassazione - Sezione lavoro), così da poter ben essere soggetto passivo del reato. 4. Quanto al secondo motivo, l'ordinanza del riesame si integra con quella del G.i.p., che elenca puntualmente tutte le conversazioni intercettate e perviene alla erronea conclusione che sia configurabile il reato di cui all'art. 319-quater cod. pen. In realtà, appare evidente che la condotta dell'indagato è riconducibile a quella del reato di concussione. 4.1. Deve osservarsi che, secondo le Sezioni unite di questa Corte, il delitto di concussione, di cui all'art. 317 cod. pen. nel testo modificato dalla I. n. 190 del 2012, è caratterizzato, dal punto di vista oggettivo, da un abuso costrittivo del pubblico agente che si attua mediante violenza o minaccia, esplicita o implicita, di un danno contra ius da cui deriva una grave limitazione della libertà di determinazione del destinatario che, senza alcun vantaggio indebito per sé, viene posto di fronte all'alternativa di subire un danno o di evitarlo con la dazione o la promessa di una utilità indebita e si distingue dal delitto di induzione indebita, previsto dall'art. 319-quater cod. pen. introdotto dalla medesima I. n. 190, la cui ( condotta si configura come persuasione, suggestione, inganno (sempre che quest'ultimo non si risolva in un'induzione in errore), di pressione morale con più tenue valore condizionante della libertà di autodeterminazione del destinatario il quale, disponendo di più ampi margini decisionali, finisce col prestare acquiescenza alla richiesta della prestazione non dovuta, perché motivata dalla prospettiva di conseguire un tornaconto personale, che giustifica la previsione di una sanzione a suo carico (Sez. U., n. 12228 del 24/10/2013 (dep. 14/03/2014), Maldera, Rv. 258470 - 01; conf. Sez. 6, n. 9429 del 02/03/2016, Gaeta, Rv. 267277 - 01; Sez. 6, n. 5496 del 07/11/2013 (dep. 04/02/2014), Moretti, Rv. 259055 - 01). Nella motivazione di tale sentenza, le Sezioni unite hanno, inoltre, precisato che, nei casi ambigui, il criterio distintivo del danno antigiuridico e del vantaggio indebito va utilizzato, all'esito di «un'approfondita ed equilibrata valutazione del fatto, cogliendo di quest'ultimo i dati più qualificanti idonei a contraddistinguere la vicenda concreta», per comprendere se «il vantaggio indebito annunciato abbia prevalso sull'aspetto intimidatorio, sino al punto da vanificarne l'efficacia». 4.2. Ciò detto, è evidente che il Tribunale del riesame non si è conformato ai principi di diritto dettati da questa Corte. È la stessa ordinanza impugnata a chiarire esplicitamente che ciò che viene garantito a Torrisi è "di non licenziarlo" arbitrariamente. Nessuna indebita utilità gli è mai stata promessa, anzi, sin da subito gli è stato chiarito che: "la tua testa vale tanto quanto quella della signora". Corretta appare, quindi, la qualificazione giuridica di cui all'art. 317 cod. pen., in relazione alla quale sussistono i gravi indizi di colpevolezza sopra evidenziati. L'abuso dei poteri - c.d. abuso oggettivo - è consistito nella strumentalizzazione da parte del pubblico agente dei poteri a lui conferiti, nel senso che questi sono stati esercitati in modo distorto, vale a dire per uno scopo oggettivamente diverso da quello per il quale erano stati riconosciuti. Alla luce del compendio investigativo sopra riportato, del pari corretta appare la qualificazione del D'Asero come istigatore della condotta di concussione ai danni di [OSCURATO:PERSONA]. 5. L'ordinanza impugnata deve essere annullata in relazione alla assenza di attualità della misura cautelare. I fatti risalgono al 2020 ed emerge chiaramente dall'ordinanza impugnata che l'indagato, incensurato ha agito unicamente perché spinto dal desiderio di accontentare la propria compagna. Inoltre, la misura dell'obbligo di firma appare del tutto inadeguata rispetto al reato di concussione, nel senso che è del tutto inidonea a prevenire la reiterazione di quel tipo di reati. È, infine, venuto meno il ruolo di amministratore unico di [OSCURATO:PERSONA] e ciò ha determinato il cessare di quelle condotte asseritamente prevaricatorie dallo stesso perpetrate nei confronti della Sangiorgi. 6. Conclusivamente il fatto contestato all'indagato deve essere riqualificato ai sensi dell'art. 317 cod. pen., e l'ordinanza impugnata va annullata senza rinvio per assenza delle esigenze cautelari. Deve, infine, essere dichiarata la perdita di efficacia della misura in atto. P.Q.M. Riqualificato il fatto contestato ai sensi dell'art. 317 cod. pen., annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata per assenza delle esigenze cautelari. Dich