Cassazione n. 32956/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] nato il 17/06/1978 avverso l'ordinanza del 03/02/2022 del TRIB. LIBERTA di PALERMOudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto dichiararsi l'inammissibilità. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza indicata nel preambolo il Tribunale di Palermo, quale giudice del riesame ex art. 309 cod. proc. pen., in riforma dell'ordinanza emessa dal G.I.P. in data 11 gennaio 2022, ha sostituito la misura della custodia in carcere applicata a [OSCURATO:PERSONA] con quella degli arresti dorniciliari di cui all'art.275 bis cod. proc. pen. Osservava, con riferimento alla gravità indiziaria, che gli esiti degli accertamenti documentali e contabili e dalle conversazioni captate tramite intercettazioni telefoniche avevano disvelato l'operatività dell'associazione a delinquere, contestata al capo a) e la sussistenza dei reati fine contestati ai capi b 4), b 5), b 11) e b 28). Il sodalizio seguiva uno schema operativo collaudato in applicazione del quale erano, dapprima, predisposte e, poi, allegate alle domande presentate da numerosi stranieri extracomunitari, interessati a permanere sul territorio italiano, documenti contabili, fiscali e contrattuali (bilanci, dichiarazioni fiscali, scontrini, fatture per acquisto di merce) contenenti dati ideologicamente falsi e, comunque, non veritieri allo scopo di dimostrare artatamente agli uffici competenti il possesso da parte dei richiedenti dei requisiti previsti dall'art. 26 d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 per il rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro autonomo. Il conseguimento degli obbiettivi presi di mira era reso possibile dallo stabile apparato logistico e dalla struttura gerarchica di cui il gruppo si era dotato: [OSCURATO:PERSONA] era il promotore e l'organizzatore del consolidato meccanismo fraudolento, attuato grazie alla collaborazione degli altri sodali in posizione subordinata, tra cui [OSCURATO:PERSONA] con il ruolo di intermediario, [OSCURATO:PERSONA], addetto alla predisposizione della falsa documentazione, e l'odierno ricorrente, il quale si occupava della stipula dei contratti simulati di locazione ad uso abitativo sfruttando l'unico immobile di sua proprietà. Quanto ai reati fine contestati al Fall nel capo b), loro sussistenza è stata desunta dalla accertata falsità della documentazione allegata a corredo della domanda di rinnovo del permesso di soggiorno e dal contenuto auto evidente di alcune conversazioni intercettate nel corso delle quali Fall, parlando con Vancheri o con i cittadini extracomunitari interessati al rinnovo del permesso di soggiorno, aveva apertamente fatto riferimento alle operazioni di falsificazione della documentazione da allegare nelle relative pratiche. Poiché le condotte erano tutte finalizzate a favorire la permanenza illegale nel territorio nazionale di stranieri già titolari di regolare permesso di soggiorno, i fatti ascritti al capo b) dovevano essere sussunti nella fattispecie incrirninatrice meno grave prevista dall'art. 12, comma 5, d.lgs. n. 286 del 1998. Quanto alle esigenze cautelari, il pericolo che l'indagato, già penalmente censurato, commettesse, ove rimesso in libertà, ulteriori condotte delittuose analoghe a quelle contestate era desunto dal lungo periodo in cui lo stesso aveva operato in favore di più persone nell'ambito di un contesto a -ganizzato, traendo, almeno in parte, il suo sostentamento economico dall' attività illecita. 2. [OSCURATO:PERSONA], per il tramite del difensore di fiducia, sviluppando tre motivi. 2.1. Con il primo eccepisce la nullità dell'ordinanza per violazione dell'art. 51, comma 3 -bis, in relazione all'art. 27 e 291, comma 2, cod. proc. pen. Lamenta che il Tribunale, pur avendo derubricato i reati di al capo b) nel diverso e meno grave delitto di cui all'art. 12, comma 5, cligs. n, 286 del 1998 e pur avendo espressamente precisato, in accoglimento dei rilievi difensivi sollevati sin dall'interrogatorio di garanzia, che l'associazione a delinquere di cui al capo a) operava per "garantire a soggetti extracomunitari la permanenza sul territorio italiano", non abbia dichiarato l'incompetenza del G.i.p. che aveva emesso l'ordinanza genetica. Infatti, nessuno dei reati contestati imponeva lo spostamento di competenza dal Tribunale di Agrigento, territorialmente competente, al Tribunale distrettuale di Palermo e alla corrispondente Procura della Repubblica. Il Tribunale, uniformandosi al più recente orientamento espresso dalla sentenza a Sezioni Unite 23 aprile 2020 n. 19214, Giacobbe avrebbe dovuto, pertanto, annullare l'ordinanza cautelare ed ordinare la trasmissione immediata degli atti di indagine ex art. 27 cod. proc. pen. al Tribunale di Agrigento. In ogni caso, l'omessa trasmissione degli atti al giudice competente, l'assenza di motivazione circa il mantenimento della misura emessa da giudice incompetente nonché la mancata pronuncia da parte del giudice competente nel temine di venti giorni hanno determinato la perdita di efficacia dell'originaria misura cautelare ed impongono, anche al giudice della legittimità, la rimessione in libertà dell'indagato. 2.2. Con il secondo motivo deduce erronea applicazione dell'art. 12, comma 5, d.lgs. n. 286 del 1998 e vizio di motivazione. Il Tribunale ha ritenuto sussistente la fattispecie incriminatrice nonostante la difesa abbia dimostrato con idonea produzione documentale che i soggetti favoriti al momento della condotta erano tutti titolari di permesso di soggiorno non revocato o in pendenza della procedura di rinnovo. Difetta, quindi, in capo all'indagato la consapevolezza della condizione di irregolarità del soggetto favorito, oltre che il perseguimento di un profitto ingiusto, e, più in radice, è insussistente l'elemento oggettivo della condizione di illegalità dello straniero favorito atteso che i beneficiari dell'attività contestata come illecita avevano, quanto meno, avviato la procedura di rinnovo del permesso scaduto senza avere ricevuto alcun diniego espresso. 2.3. Con il terzo motivo denuncia manifesta illogicità della motivazione in punto di esigenze cautelari. Il pericolo di reiterazione delle condotte illecite è stato ritenuto sussistente nonostante l'oggettiva impossibilità di continuare l'attività di favoreggiamento in assenza della collaborazione dell'autorità amministrativa competente. [OSCURATO:PERSONA] Il primo motivo è fondato. 1. Il Tribunale del riesame (pagine 9 e 10) ha derubricato i fatti di reato ascritti all'odierno ricorrente nel capo b) nel delitto previsto e punito dall'art. 12, comma 5, d.lgs. n. 285 del 1998, rilevando al riguardo che le condotte contestate a tutti gli indagati nell'addebito provvisorio "non concernono il favoreggiamento dell'ingresso illegale in territorio italiano di stranieri", come espressamente richiesto dalla fattispecie delittuosa prevista dall'art. 12, comrna 3, del medesimo d.lgs., contestata nel capo di imputazione provvisorio, bensì "la sola permanenza illegale di stranieri già titolari di regolare permesso di soggiorno , se pur ormai scaduto". Con argomentazione, altrettanto esplicita, ha aggiunto (pag. 10) che l'associazione a delinquere di cui al capo a) era stabilmente dedita alla commissione soltanto dei reati fine sanzionati dal comma 5 dell'art. 12 d.lgs. n. 285 del 1998 e non di quelli, più gravi, previsti dai precedenti commi 1, 3 e 3-ter ("le gravi emergenze indiziarle concernenti i reati fine ... rilevino quali indicatori fattuali dell'esistenza ed operatività di una vera e prop -ia impresa illecita stabilmente dedita alla commissione , in serie, di reati di favoreggiamento della permanenza illegale di stranieri in territorio italiano "). A seguito della nuova qualificazione di entrambe le imputazioni, l'ordinanza genetica risulta emessa dal G.I.P. distrettuale per reati sottratti alla sua competenza funzionale perché non inclusi nel catalogo individuato dall'art. 51, comma 3-bis cod. proc. pen. Solo il reato di associazione a delinquere realizzato allo scopo di commettere i delitti di cui all'art.12 commi 1, 3 e 3-ter, del testo unic:o delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, determina, infatti, l'attribuzione delle funzioni all'ufficio del pubblico ministero presso il tribunale del capoluogo del distretto nel cui ambito ha sede il giudice competente. La deroga alle ordinarie regole di attribuzione della competenza in favore dell'autorità giudiziaria distrettuale è, invece, esclusa per i procedimenti in cui è contestato il delitto di cui all'art. 416 cod. pen. realizzato allo scopo di commettere i delitti meno di cui al comma 5 dell'art. 12 cit. 2. Ritiene il Collegio che il Tribunale, operata la riqualificazione, avrebbe dovuto adottare la conseguenziale pronuncia di incompetenza. 2.1. Non vi è motivo per non applicare anche al caso in esame i principi espressi dalla sentenza a Sezioni Unite 23 aprile 2020 n. 19214, Giacobbe, pertinentemente richiamata dalla difesa. Il giudice dell'impugnazione, rilevata su eccezione di parte o di ufficio l'incompetenza di quello che ha applicato la misura, ha sempre l'onere di verificare, ai sensi dell'art. 291, comma 2, cod. proc. pen., la sussistenza di tutte le condizioni per l'adozione del provvedimento limitativo della libertà personale. Qualora tale verifica abbia esito negativo, deve procedere all'annullamento della misura, nel caso contrario, laddove ravvisi l'urgenza di anche solo una delle esigenze cautelari riscontrate, deve provvedere ai sensi dell'art. 27 del codice di rito, dichiarando la sua incompetenza e trasmettendo gli atti al giudice competente che entro venti giorni dalla ordinanza deve provvede a norma degli articoli 292, 317 e 321, pena la cessazione degli effetti della misura (cfr. Sez. U., n. del 23/04/2020, Giacobbe, Rv. 279092 - 01). Il fondamento di tale verifica, sul solco già tracciato dalle due sentenze delle [OSCURATO:PERSONA] (Sez. U, n. 14 del 20/07/1994, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 198217; Sez. U, n. 19 del 25/10/1994, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 199393), è stato individuato nell'esigenza, costituzionalmente tutelata, di non sottrarre al soggetto cautelato la possibilità di contraddittorio in costanza della limitazione della sua libertà personale e di evitare la sostanziale insindacabilità nel merito del provvedimento genetico. D'altra parte, il mancato riconoscimento da parte del giudice dell'impugnazione cautelare dell'incompetenza del giudice che (inaudita altera parte) ha applicato la misura, impedirebbe all'indagato di ottenere, nei termini che i codificatori hanno ritenuto essenziali per garantire la coerenza costituzionale del sistema cautelare, secondo la logica sottesa all'art. 13 Cost., una decisione del giudice naturale sulla legittimità della restrizione della sua libertà. In quest'ottica, le Sezioni Unite, sin dal loro primo intervento sul tema delle misure cautelari disposte dal giudice incompetente hanno evidenziato come l'equilibrio del sistema normativo si regga proprio sulla prevista precarietà della misura disposta da quel giudice e sulla funzionalità della sua provvisoria efficacia all'esclusivo fine di consentire l'intervento dell'effettivo titolare del potere cautelare. Conseguentemente "il provvedimento successivo «non può essere definito di "conferma" o di "reiterazione" di quello precedente», in quanto adottato sulla base di un'autonoma valutazione delle condizioni legittimanti, ancorchè desunte dagli stessi elementi esaminati dal giudice incompetente, senza che la decisione di quest'ultimo possa costituire una qualsivoglia preclusione all'esercizio di tale potere, nemmeno nel caso in cui la stessa abbia nel frattempo perduto efficacia per essersi compiuto il termine previsto dall'art. 27 cod. proc. pen. (Sez. U, n. 15 del 18/06/1993, Silvano, Rv. 194315), 2.2. Nella medesima situazione sostanziale in cui versa il giudice cautelare che rileva l'incompetenza del giudice che ha emesso la misura sottoposta al suo vaglio si trova il tribunale del riesame che opera una diversa qualificazione giuridica dei fatti, escludendo la loro riconducibilità alle ipotesi criminose ricomprese nell'art. 51, comma 3-bis, cod. proc. pen. e, quindi, alle attribuzioni ex art. 328 cod. proc. pen. del giudice per le indagini preliminari del tribunale del capoluogo del distretto in cui ha sede il giudice competente. Non può, pertanto, limitarsi a confermare o, come nel caso in esame, a sostituire la misura cautelare, di cui ritiene sussistente i presupposti applicativi, senza occuparsi degli effetti sul provvedimento impugnato della rilevata incompetenza del giudice che l'ha emessa nei termini imposti dalla disciplina prevista dagli artt. 291, comma 2, e 27 cod. proc. pen. Così operando violerebbe il "dovere" gravante sul giudice dell'impugnazione cautelare di rilevare l'incompetenza anche successivamente all'adozione della misura imposto dall'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 291, comma 2, cod. proc. pen. Anche nell'ipotesi di riqualificazione dei fatti contestati incidente sulla competenza del giudice che ha emesso il provvedimento genetico sussiste la necessità che la misura limitativà della libertà personale sia apprezzata entro tempi brevi dal suo giudice naturale. Il Tribunale del riesame, pertanto, deve necessariamente rilevarla adottando, qualora ritenga sussistenti tutte le "condizioni" cha legittimano l'intervento cautelare e cioè della sussistenza, oltre che dell'urgenza, dei gravi indizi di colpevolezza e delle stesse esigenze cautelari, il provvedimento di cui all'art. 27 cod. proc. pen. La trasmissione degli atti al giudice competente, che sostituisce l'immediata invalidità del provvedimento genetico con la sua temporanea "destabilizzazione" nei limiti fissati dall'art. 27 cod. proc. pen.,è, per la rilevanza costituzionale dei beni coinvolti, l'unico provvedimento in grado di bilanciare la necessità dell'intervento del giudice naturale nella fase cautelare con quella di evitare un pregiudizio eventualmente irreparabile ad interessi primari della collettività derivante dall'annullamento della misura. 2.3. Né in senso contrario può argomentarsi dall'orientamento citato dal Procuratore generale nelle sue conclusioni secondo cui "la diversa qualificazione giuridica operata dal tribunale del riesame, che, confermando il provvedimento impugnato, abbia escluso la riconducibilità dei fatti alle ipotesi criminose ricomprese nell'art. 51, comma 3-bis, cod. proc. pen. non comporta una pronuncia di incompetenza" (Sez. 2, del 26/04/2006, Leone, Rv. 234682 - 01; Sez. 2, n. 25163 del 06/02/2019, Griner, Rv. 276919 - 01, fattispecie in cui la Corte, in applicazione del principio, ha ritenuto infondata l'eccezione di nullità del decreto di giudizio immediato in conseguenza dell'esclusione, in sede di riesame, dell'aggravante di cui all'art. 7 del d.l. 13 maggio 1991, n. 152, convertito in legge 12 luglio 1991, n. 203). Le citate pronunce non si occupano del tema, rilevante in questa sede, dei poteri del giudice dell'impugnazione cautelare, ma affrontano la diversa questione delle ripercussioni della pronuncia di competenza del Tribunale adito ai sensi dell'art. 309 cod. proc. pen. sul procedimento principale correttamente escludendo che il giudicato cautelare sia in grado di condizionare il potere decisorio del giudice competente alla luce dell'autonomia dell'incidente cautelare (ex multis Sez. 4, n. 45819 del 30/03/2004 Calabro', Rv. 230587; Sez. 6, n. 24639 del 28/04/2006, Lepre, Rv. 235187; Sez. 5, n. 28563 del 27/06/2007, Gallo, Rv. 237570; Sez. 6, n. 45909 del 26/09/2011, Platone, Rv. 251180; Sez. 2, n. 4045 del 10/01/2013, Nosenzo, Rv. 254306; Sez. 6, n. 21328 del 16/04/2015, Spataro, Rv. 263412; Sez. 3, n. 20568 del 29/01/2015, Verdone, Rv. 263744, non rnassimata sul punto specifico). D'altra parte, è pacifico che la rivalutazione in iure che GIP e Tribunale del riesame possano operare della originaria contestazione provvisoria, se rileva certamente ai fini dell'applicazione dei termini di custodia cautelare, non possiede alcuna efficacia vincolante per il pubblico ministero, il quale può formulare la richiesta di rinvio a giudizio anche a prescindere dalle determinazioni dei giudici della cautela. In forza del principio di reciproca autonomia dei procedimenti principale e cautelare, l'interferenza non è configurabile nemmeno quando il provvedimento applicativo precedentemente adottato sia annullato in sede di impugnazione attesa la natura "endoprocessuale" del giudicato cautelare (cfr. Sez. U, n. 14535 del 19/12/2006, dep. 2007, Librato, Rv. 2359080 e di recente sul profilo specifico Sez. 6, n. 54045 del 27/09/2017, Cao, Rv. 271734). 2.4. Conclusivamente, deve affermarsi che l'incompetenza del giudice che ha applicato la misura nell'ipotesi consegue alla riqualificazione dei fatti il giudice dell'impugnazione cautelare ha comunque il dovere di rilevarla nei limiti dei poteri cognitivi attribuitogli dalla legge processuale a seconda che si tratti del giudice del riesame o di quello di legittimità é di compiere la verifica irr posta dall'art. 291, comma 2, cod. proc. pen. sulla sussistenza delle condizioni per l'adozione del provvedimento genetico, conservando il potere, nel caso in cui tale verifica abbia esito negativo, di annullare lo stesso ovvero, nel caso contrario, di provvedere ai sensi dell'art. 27 del codice di rito, laddove ravvisi l'urgenza di anche solo una delle esigenze cautelari riscontrate. 3. Ulteriore questione da esaminare è quella dei provvedimenti che competono alla Corte di legittimità in conseguenza della declaratoria d'incompetenza del giudice che ha emesso l'ordinanza cautelare. Già le Sez. U. 19 del 1994 [OSCURATO:PERSONA], Rv. 199391, avevano rilevato che il comma dell'art. 291 cod. proc. pen., nel prevedere, come deroga eccezionale al principio enunciato nel 1 comma, la possibilità per il giudice incompetente di disporre una misura cautelare, ne subordina l'esercizio all'urgenza di soddisfare taluna delle esigenze cautelari previste dall'art. 274 con la conseguenza che il tyt( potere di disporre una misura cautelare da parte del giudice incompetente, per qualsiasi causa, è del tutto eccezionale e giustificato solo se sussiste l'improrogabile necessità di salvaguardare le esigenze cautelari e che il sindacato sul corretto esercizio di quel potere eccezionale non può che essere comprensivo della valutazione dei presupposti che lo hanno attivato, e cioè sia l'incompetenza del giudice che l'urgenza del provvedimento assunto. Infatti, se in relazione all'applicazione dell'art. 291 comma 2 cod. proc. pen., sia il giudice del riesame che la Corte di cassazione possono essere legittimamente investiti, nei limiti delle rispettive facoltà, della verifica dei presupposti richiesti dalla norma, sarebbe contraddittorio sostenere una diversa conclusione sol perché un giudice, pur essendo incompetente, non lo abbia riconosciuto, rischiandosi per tal via un'irrazionale disparità di trattaménto. La Corte di Cassazione, nei limiti del sindacato di legittimità consentitole, ha, pertanto, l'intrinseca e potenziale capacità di verificare la legittimità del provvedimento cautelare attraverso la ricognizione che è stata compiuta o è stata trascurata dal tribunale, in appello o in sede di riesame, all'uopo utilizzando i parametri normativi di riferimento, ivi compresi quelli che regolano il presupposto primario ed essenziale di qualsiasi provvedimento del giudice, la sua competenza. La stessa linea interpretativa è seguita da Sez. U. n. 19214 del 2020, [OSCURATO:PERSONA] della legittimità investito dell'impugnazione cautelare, in caso di declaratoria negativa sulla competenza, pur non potendo dichiarare l'illegittimità del provvedimento cautelare, disponendo il suo annullamento, ma solo l'ultrattività dell'efficacia nel tempo nei termini di cui all'art. 27 codice di ril:o, deve comunque, al pari del Tribunale adito ai sensi degli artt. 309 e 310 cod. proc. pen., preliminarmente verificare, in applicazione del principio della continuità del controllo di legalità sulle misure coercitive ed in coerenza con il dettato costituzionale dell'art. 111 e alla stregua della soluzione implicitamente imposta da una lettura sistematica dell'art.291 cod. proc. pen., la consistenza del quadro indiziario, la sussistenza delle esigenze cautelari nonché l'urgenza di provvedere da parte del giudice incompetente. Nel compiere tale controllo, la Corte di cassazione, a differenza del giudice dell'impugnazione di merito, tenuto a verificare direttamente il presupposto dell'urgenza sulla scorta dei dati processuali, deve riferirs esclusivamente a quanto desumibile dalla motivazione del provvedimento impugnato sicché, ove rilevi l'incompetenza del giudice che ha emesso il provvedimento cautelare, dovrà annullare l'ordinanza del tribunale del riesame, con conseguente liberazione dell'indagato, anche nel caso in cui ad un preliminare esame risulti la carenza o la manifesta illogicità della motivazione in ordine al presupposto dell'urgenza di 8 A/ provvedere previsto dall'art. 291 comma 2, cod. proc. pen., in aggiunta ai presupposti di cui agli artt. 273 e 274 cod. proc. pen. 3.1. Applicando i delineati principi al caso in esame, ritiene il Collegio che - a prescindere dalla gravità indiziaria, peraltro aggredita dal ricorrente con il secondo motivo o con argomenti che non tengono conto della irrilevanza ai fini della configurazione del reato previsto dall'art. 12, comma 5, D.Igs. n. 286 del 1998 dell'attivazione della procedura di regolarizzazione della loro posizione (Sez. 1, n. 40320 del 09/10/2008, Russo, Rv. 241434; Sez. 1, n. 2934 del 11/10/2013 dep. 2014, Riu, Rv. 258387) o con una inammissibile rilettura delle evidenze probatorie da sovrapporre a quella non illogica del giudice del merito - la sintetica motivazione offerta dal riesame in tema di pericula libertatis induce ad escludere la ricorrenza nella specie di ragioni idonee a legittimare la protrazione dello stato custodiale nelle more dell'intervento del giudice competente, il quale in sede di rinnovazione mantiene integri i poteri valutativi del compendio probatorio e delle esigenze cautelari secondo gli ordinari parametri di scrutinio (Sez. 2, n. 6285 del 19/01/2017 , Ndokaj, Rv. 269096). In particolare, risulta del tutto assente nel provvedimento impugnato l'indicazione di profili d'urgenza connessi al rischio di reiterazione della condotta illecita, valorizzato in via esclusiva dai giudici di merito ai fini delle esigenze cautelari. Al contrario (pag. 17) viene dato espressamente atto "dell'oggettivo ridimensionamento della vicenda cautelare", conseguente alla derubricazione dei fatti di reato contestati al capo b) e al venir meno della doppia presunzione relativa di cui agli artt. 275, comma 3, cod. proc pen. e 12, comma 4, d.lgs. n. 286 del 1998. 4. A tanto consegue, in accoglimento del primo motivo di ricorso, l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata e del provvedimento genetico nonché l'immediata liberazione del ricorrente se non detenuto per altra causa. P.Q.M. Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e quella emessa nei confronti del ricorrente dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Palermo in data 11 gennaio 2022. Per l'effetto dispone l'immediata liberazione di [OSCURATO:PERSONA]