Cassazione n. 09353/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.900/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 85, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]Scuderi ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in Roma, [OSCURATO:PERSONA] presso la Cancelleria della Corte di Cassazione , rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- avverso la sentenza della Corte d'appello di Bologna n. 1216/2017 depositata il25.5. 2017. udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 22.3.2023dal [OSCURATO:PERSONA] Scotti. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] s.n.c. ha convenuto in giudizio dinanzi al Tribunale di Bologna il Comune di [OSCURATO:PERSONA] per ottenere il pagamento del corrispettivo di lavori che le erano stati subappaltati, con contratto regolarmente autorizzato dal Comune, dalla [OSCURATO:SOCIETA]., impresa appaltatrice che aveva ottenuto dal Comune di [OSCURATO:PERSONA] l’appalto per l’esecuzione di opere di impiantistica termo-sanitaria nell’ambito della realizzazione di un centro di medicina generale in frazione Altedo, deducendo violazione dell’art.118, comma 3, del d.lgs.163 del 2006 e omessa vigilanza sull’operato della [OSCURATO:SOCIETA]. Si è costituito in giudizio il Comune di [OSCURATO:PERSONA], chiedendo il rigetto delle domande dell’attrice. Il Tribunale di Bologna con sentenza del 12.3.2014 ha condannato il Comune a pagare alla [OSCURATO:PERSONA] la somma di € 35.363,09, oltre accessori. 2. Avverso la predetta sentenzadi primo grado ha proposto appello il Comune, a cui ha resistito l’appellata [OSCURATO:PERSONA] di appello di Bologna con sentenza del 25.5.2017 ha accolto l’appello e ha respinto la domanda dell’attrice, gravandola della metà delle spese del doppiogrado di giudizio. La Corte di appello ha escluso che qualsiasi contratto fosse direttamente intercorso fra la [OSCURATO:PERSONA] e il Comune; ha ritenuto che il Comune, quale stazione appaltante, avesse solo l’onere di sospendere i pagamenti all’appaltatore a fronte della mancata trasmissione delle fatture quietanzate del subappaltatore e che il pagamento diretto era alternativo alla sospensione; ha affermato che da quando [OSCURATO:SOCIETA] aveva omesso di rimettere al Comune le fatture quietanzate del subappaltatore, il Comune non le aveva più pagato alcunché; ha ribadito che il Comune non si era accollato gli oneri economici del subappalto. 3.Avverso la predetta sentenza, non notificata, con atto notificato il 22.12.2017 ha proposto ricorso per cassazione la [OSCURATO:PERSONA], con il supporto di un motivo. Con atto notificato il 29.1.2018 ha proposto controricorso il Comune di [OSCURATO:PERSONA], chiedendo il rigetto dell’avversaria impugnazione. Il controricorrente ha presentato memoria sostenendo la tempestività della notifica del proprio controricorso effettuata nel termine del 31.1.2018, dopo aver tentato in un primo tempo infruttuosamente la notifica in data 28.1.2018 al difensore di controparte all’indirizzo p.e.c. indicato in ricorso, rivelatosi inesistente, e aver quindi inviato l’atto mediante il servizio postale il 29.1.2018 al legale domiciliatario avv.Cuomo che aveva tuttavia rifiutato il plico in difetto di qualsiasi incarico. [OSCURATO:PERSONA] 4. Preliminarmente occorre dar atto della tempestività della notificazione del controricorso, tentata da parte controricorrente dapprima al recapito telematico erroneo del difensore indicato in ricorso e poi, ancora in termini, al domicilio eletto, indicato in ricorso e inopinatamente rifiutata dal domiciliatario indicato. Infatti, secondo la giurisprudenza di questa Corte, la dichiarazione di elezione di domicilio della parte costituisce atto unilaterale e non necessita di accettazione da parte del domiciliatario, sicché la notificazione della sentenza presso quest'ultimo, ai fini della decorrenza del termine breve per impugnare, deve ritenersi validamente effettuata, quand'anche la ricezione sia rifiutata dall'indicato domiciliatario che neghi l'esistenza della domiciliazione stessa. (Sez. 6- 3, n. 40805 del 20.12.2021). 5. Con il motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.3, cod.proc.civ., la ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione di legge in relazione all’art.118, comma 3, del d.lgs. 163 del 2006. [OSCURATO:PERSONA] sottolinea che la Corte felsinea aveva condiviso la sua valutazione sul fatto che il Comune non avesse operato nel rispetto dei criteri di comune diligenza con riferimento agli obblighi di verifica imposti dall’art.118 del d.lgs. 163 del 2006, ma aveva errato nel non trarne le debite conseguenze, allorché aveva ritenuto in modo illogico e contraddittorio che non si dovesse ristorare il pregiudizio economico da essa patito per l’inadempimento della [OSCURATO:SOCIETA] sul presupposto che il Comune non si fosse accollato gli oneri economici del contratto di subappalto. Prosegue la ricorrente osservando che la previsione normativa del blocco dei pagamenti da parte della stazione appaltante in favore dell’affidatario che non abbia presentato le fatture quietanzate, risponde proprio all’esigenza di tutelare l’impresa regolarmente subappaltatrice e sostiene che il Comune ha sospeso solo l’ultima tranche dei pagamenti, dopo aver pagato la [OSCURATO:SOCIETA] anche in assenza delle fatture quietanzate dalla subappaltatrice. 6. Il Comune controricorrente eccepisce in linea preliminare la carenza di interesse al ricorso, assumendo che la ricorrente avrebbe censurato, tuttalpiù, solo due - per la precisione quelle di cui infra sub c) e d) - delle quattro rationes decidendi che sorreggevano la sentenza impugnata e cioè: a) l’assenza di un rapporto contrattuale fra [OSCURATO:PERSONA] e Comune; b) la mancata assunzione di un obbligo diretto di pagamento ex art.118, comma 3, prima parte, d.lgs.163/2006; c) la violazione della norma predetta non comporta l’accollo degli oneri derivanti dal contratto di subappalto; d) le eventuali rassicurazioni verbali di funzionari dell’ente locale erano irrilevanti perché carenti della necessaria forma scritta ad substantiam. [OSCURATO:PERSONA], poi, avrebbe inizialmente proposto una domanda fondata sulla responsabilità contrattuale del Comune e avrebbe ora virato verso la deduzione di una responsabilità aquiliana. 7. Entrambe le eccezioni preliminari non possono essere condivise. Innanzitutto, come del resto risulta dall’esame del richiamato e localizzato atto introduttivo, la [OSCURATO:PERSONA] ha dedotto sin dall’inizio la responsabilità ex art.118, comma 3, d.lgs. 163/2006 del Comune di [OSCURATO:PERSONA] per aver pagato l’impresa appaltatrice senza verificare l’adempimento dei suoi obblighi verso la subappaltatrice autorizzata, facendo valere una responsabilità quasi ex contractu ex art.1173 cod.civ. che discende direttamente dalla legge. Perciò non è dato ravvisare alcun mutamento di causa petendi. 8. Quanto esposto sterilizza anche l’altra eccezione di inammissibilità per carenza di interesse: nel prospettare la responsabilità del Comune ex art.118, comma 3, d.lgs. 163/2006 la ricorrente infatti aggredisce l’una e l’altra ratio attribuita al la sentenza impugnata sub a) e b), visto che assume che il Comune debba rispondere del pregiudizio in cui è incorsa non già per aver concluso un contratto direttamente con l’ente locale [ratio a)] o per aver assunto l’obbligo di pagamento diretto [ratio b)]. [OSCURATO:PERSONA] non aveva alcun bisogno di censurare le due predette affermazioni della Corte petroniana perché la sua tesi non confligge affatto con esse. 9. L’articolo 118 del d.lgs. [OSCURATO:DATA_NASCITA] n.163, nel comma 3 [nella formulazione corrispondente alle modifiche apportate al testo originario dall'art.2 del d.lgs. [OSCURATO:DATA_NASCITA] n. 113 e anteriore alle successive modifiche apportate dall'art. 13, comma 10, lettera a) del d.l. 23.12.2013 n. 145, convertito, con modificazioni, dalla legge 21.2.2014, n. 9] applicabile ratione temporis, in tema di subappalto disponeva: «Nel bando di gara la stazione appaltante indica che provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite o, in alternativa, che è fatto obbligo agli affidatari di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l'indicazione delle ritenute di garanzia effettuate. Qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari. Nel caso di pagamento diretto, gli affidatari comunicano alla stazione appaltante la parte delle prestazioni eseguite dal subappaltatore o dal cottimista, con la specificazione del relativo importo e con proposta motivata di pagamento.» 10. È fuor di questione nella fattispecie l’obbligo di pagamento diretto, pacificamente non assunto dal Comune di Malabergo. Quella che viene invocata è l’obbligazione alternativa che incombe agli affidatari di trasmettere alla stazione appaltante, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l'indicazione delle ritenute di garanzia effettuate e il correlativo obbligo incombente sulla stazione appaltante nel caso in cui gli gli affidatari non trasmettano le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine, di sospendere il successivo pagamento a favore degli affidatari. Si tratta evidentemente di una obbligazioneex lege che grava sulla stazione appaltante che ha la specifica funzione di preservare di diritti di credito del subappaltatore verso l’appaltatore, consentendo la liberazione dei pagamenti a suo favore da parte della stazione appaltante solo quando si sia conseguita la prova della soddisfazione dei crediti dell’impresa subappaltatrice. In tal modo, conservando la disponibilità delle somme nelle casse del committente si rendono possibili accordi di pagamento diretto, anche ex post, come pure l’attivazione degli ordinari strumenti di tutela civilistica e processual-civilistica nei confronti del debitor debitoris. La predetta funzione di salvaguardia è stata considerata anche dalle Sezioni Unite di questa Corte allorché hanno avuto modo di pronunciarsi sulla norma in questione in una diversa prospettiva, ossia in quella della prededuzione del credito del subappaltatore. Con la sentenza n. 5685 del 2.3.2020 le Sezioni Unite hanno affermato che in caso di fallimento dell'appaltatore di opera pubblica, il meccanismo delineato dall'art. 118, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 –che consente alla stazione appaltante di sospendere i pagamenti in favore dell'appaltatore, in attesa delle fatture dei pagamenti effettuati da quest'ultimo al subappaltatore – deve ritenersi riferito all'ipotesi in cui il rapporto di appalto sia in corso con un'impresa in bonis e, dunque, non è applicabile nel caso in cui, con la dichiarazione di fallimento, il contratto di appalto si scioglie; ne consegue che al curatore è dovuto dalla stazione appaltante il corrispettivo delle prestazioni eseguite fino all'intervenuto scioglimento del contratto e che il subappaltatore deve essere considerato un creditore concorsuale dell'appaltatore come gli altri, da soddisfare nel rispetto della par condicio creditorum e dell'ordine delle cause di prelazione, senza che rilevi a suo vantaggio l'istituto della prededuzione ex art. 111, comma 2, l.fall. 11. Ai fini della decisione la Corte di appello non poteva perciò esonerarsi dal verificare se il Comune di Malabergo avesse o meno rispettato quest’obbligo. Sul punto, diversamente da quanto argomentato suggestivamente dalla ricorrente, secondo cui la Corte di appello avrebbe accertato l’inadempimento del Comune, senza poi trarne le conseguenze, occorre rilevare che i giudici bolognesi a pagina 6, capoverso, si sono limitati a prender anodinamente atto della tesi del Comune appellante (e cioè di aver sospeso i pagamenti dopo la cessazione della trasmissione delle fatture quietanzate da parte di [OSCURATO:SOCIETA]) senza accertare alcunché. Salvo poi, nel secondo capoverso della medesima pagina, ipotizzare che quand’anche il Comune avesse operato senza rispettare gli obblighi di verifica secondo la comune diligenza, la circostanza sarebbe stata del tutto irrilevante in difetto di accollo da parte sua degli oneri economici del subappalto. 12. Tale affermazione merita due considerazioni preliminari: in realtà il parametro da rispettare è quello della diligenza professionale di cui al comma 2 dell’art.1176 cod.civ. Non è poi chiaro che cosa la Corte territoriale avrebbe accertato allorché ipotizza che il Comune avrebbe (forse?) violato l’obbligo in relazione al mancato totale pagamento del primo contratto di subappalto. L’assunto di irrilevanza della Corte è comunque palesemente errato, tanto da smentire la stessa ratio e funzione sistematica dell’istituto. 13. Il ricorso deve pertanto essere accolto con la cass azione della sentenza impugnata e il rinvio alla Corte di appello di Bologna, in diversa composizione, che tra l’altro dovrà accertare le scansioni temporali delle trasmissioni delle fatture quietanzate da parte di [OSCURATO:SOCIETA]. in rapporto ai pagamenti eseguiti dal Comune a suo favore, onde verificare se e in qual misura il Comune di [OSCURATO:PERSONA] abbia rispettato l’obbligo di legge e le conseguenze pregiudizievoli che ne siano derivate. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenz