Cassazione n. 02108/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso 27350-2019 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE 06363391001, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende, ope legis; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliato presso la cancelleria della CORTE DI CASSAZIONE, [OSCURATO:PERSONA], ROMA, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 2863/13/2019 della [OSCURATO:PERSONA], depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 17/12/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Ric. 2019 n. 27350 sez. MT - ud. 17-12-2021 -2- Rg 27350/2019 Rilevato che: [OSCURATO:PERSONA] della Sicilia sezione distaccata di Catania con sentenza n. 2863/2019 pubblicata il 10 .5. 2019 ha rigettato l'appello proposto dall'Agenzia delle Entrate avverso la sentenza della [OSCURATO:PERSONA] di Catania n. 1953/2014 che aveva accolto il ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] avverso il silenzio rifiuto formatosi sull'istanza di rimborso, nella misura del 90% delle imposte IRPEF ed ILOR versate per i periodi di imposta 1990, 1991 e 1992 per complessive C 14602,00, rimborso dovuto quale destinatario dei benefici di cui all'O.M. 29 gennaio 1993, n. 2316, in quanto residente alla data del 13 dicembre 1990 in uno dei comuni individuati da detta Ordinanza Ministeriale quali colpiti dall'evento calamitoso avvenuto nella Sicilia sud orientale il 13 e 16 dicembre 1990, e per i quali la successiva L. 27 dicembre 2002, n. 289, all'art. 17, riservava il beneficio di poter definire la propria posizione nei confronti del fisco con il versamento del solo 10% delle imposte per gli anni in questione. [OSCURATO:PERSONA] ha considerato sussistenti le condizioni che giustificano nella specie il diritto al rimborso ed infondate le argomentazioni dedotte dall'Amministrazione alla luce degli orientamenti giurisprudenziali formatisi in materia. L'Agenzia delle entrate ha proposto ricorso per cassazione avverso tale sentenza affidato a due motivi. L'intimato ,ritualmente intimato, resiste con controricorso. Diritto Considerato che : L'Agenzia si duole della violazione e falsa applicazione dell'ad 57 del D.Igs nr 546/1992 in relazione all'ad 360,comma I nr 4 c.p.c. Lamenta ,infatti, che il giudice di appello avrebbe non correttamente ritenuto tardiva l'eccezione sollevata dall'Amministrazione finanziaria con riguardo alla mancanza del presupposto soggettivo. Osserva ,in particolare, che la censura doveva considerarsi una mera difesa in quanto diretta a contestare il fatto costitutivo della pretesa restitutoria non soggetta come tale ad alcuna preclusione. Il primo motivo è fondato. Il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57, commi 1 e 2 stabilisce il divieto dei "nova" in grado di appello, disponendo che domande ed eccezioni in senso stretto, non proposte nel precedente grado di giudizio, debbono essere dichiarate inammissibili in quanto estranee al "thema decidendum". Nel contenzioso tributario, pertanto, costituisce "eccezione in senso stretto" lo strumento processuale attraverso il quale il contribuente fa valere, con i motivi di ricorso, un fatto giuridico avente efficacia modificativa, impeditiva od estintiva della pretesa fiscale, (cfr. Cass. 5 sez. 11.7.2002 n. 10112), non potendo al contrario essere considerata tale - e non comportando pertanto il divieto di sollevare eccezioni nuove in appello, posto dal D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 57 - la deduzione, in grado di appello, di cosiddette eccezioni improprie, o mere difese, in quanto dirette a sollecitare il rilievo d'ufficio da parte del giudice della inesistenza dei fatti costitutivi del diritto dedotto in giudizio, ovvero, specularmente, in quanto volte alla mera contestazione delle censure mosse dal contribuente all'atto impugnato - con il ricorso introduttivo - ed alle quali rimane quindi circoscritta la indagine rimessa al giudice ( Cass 2020 nr 1550). Ne consegue che, avuto riguardo all'oggetto del contendere così per come definito dal ricorso in primo grado del contribuente -individuato nell'accertamento del diritto al rimborso per le ritenute da lavoro dipendente nelle zone colpite dal sisma- le contrarie allegazioni dell'Ufficio volte a contestare la sussistenza dei requisiti soggettivi rappresentano una mera difesa o un'eccezione in senso improprio, pienamente ammissibile anche in appello in quanto mera contestazione delle censure mosse all'atto impugnato con il ricorso, senza introduzione di alcun elemento nuovo d'indagine (cfr. Cass. Sez. 5 -. Sentenza n. 242.1.L del 29/11/2016; Cass. n. 19567 del 30/09/2016). Con un secondo motivo la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione . dell'ad 9,comma 17 della legge nr 289/2002,dell'art 1,comma 665,della legge nr 190/2014,dell'art 3 dell'Ordinanza del Ministero della Protezione civile del 21.12.1990 del DPCM del 15.1.1991 in relazione all'ad 360,primo comma nr 3 c.p.c. violazione e falsa applicazione dell'ad 57,comma secondo del dlgs nr 546/1002 in relazione all'art 360,comma 1 nr 4 c.p.c. Critica la decisione per aver riconosciuto il diritto al rimborso ad un soggetto che non risiedeva in un Comune interessato dal sisma. Il secondo motivo è parimenti fondato. La legge nr 190 del 2014 art 1 comma 665 prevede che hanno diritto al rimborso i soggetti colpiti dal sisma del 13 e 16 dicembre 1990, che ha interessato le province di Catania, Ragusa e Siracusa, individuati ai sensi dell'articolo 3 dell'ordinanza del Ministro per il coordinamento della protezione civile 21 dicembre 1990, pubblicata nella [OSCURATO:PERSONA] n. 299 del 24 dicembre 1990, che hanno versato imposte per il triennio 1990-1992 per un importo superiore al 10 per cento previsto dall'articolo 9, comma 17, della legge 27 dicembre 2002, n. 289, e successive modificazioni, compresi i titolari di redditi di lavoro dipendente, nonche' i titolari di redditi equiparati e assimilati a quelli di lavoro dipendente in relazione alle ritenute subite. Con Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 15.1.1991,pubblicato nella G.U. 21.1.1991 nr 17 è stata limitata l'individuazione dei Comuni che potevano beneficiare delle provvidenze di cui al D.L. 1990 nr 914 a quelli di Catania,Siracusa e Ragusa. Il beneficio è stato pertanto correlato al requisito della residenza in uno dei Comuni danneggiati dal sisma.Ciò posto nel caso di specie è incontestato ,come del resto riconosce lo stesso contribuente , che nell'istanza di rimborso difetta il requisito della residenza. [OSCURATO:PERSONA],pur risiedendo in un diverso Comune fra quelli indicati nel decreto, lavorava come dipendente della società Circumetnea,la cui sede è a Catania. Il richiedente pertanto non è in possesso del requisito previsto dalla normativa per poter fruire della provvidenza. Né si può ritenere che il contribuente potesse rientrare quale lavoratore dipendente fra i soggetti individuati nel comma secondo dell'art 3 della O.M. nr 2057/1990 che fa riferimento ai soggetti che nei comuni individuati svolgono la loro attività industriale, commerciale, artigianale ed agricola ancorchè residenti altrove. In proposito giova ricordare che in tema di contenzioso tributario, ove la controversia abbia ad oggetto l'impugnazione del rigetto dell'istanza di rimborso di un tributo, il contribuente è attore in senso non solo formale, ma anche sostanziale, con la duplice conseguenza che grava su di lui l'onere di allegare e provare i fatti a cui la legge ricollega il trattamento impositivo rivendicato e che le argomentazioni con cui l'Ufficio nega la sussistenza di detti fatti costituiscono mere difese, non soggette ad alcuna preclusione processuale (Cass 2018 nr 12733;Cass. n. 21197 del 8/10/2014; Cass. n. 29613 del 2011). La sentenza impugnata risulta quindi errata anche nella parte in cui ha ritenuto provato il diritto al rimborso, avendo violato le regole in materia di riparto dell'onere della prova e va cassata con il rigetto dell'originario ricorso del contribuente non essendo necessari ulteriori accertamenti istruttori. Le spese del merito vanno compensate in ragione dell'alternarsi della decisione. Le spese di legittimità vanno poste a carico del controricorrente secondo il principio della soccombenza. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso; cassa la decisione impugnata decidendo nel merito con il rigetto dell'originario ricorso del contribuente; compensa le spese del merito; condanna il controricorrente al pagamento delle spese di legittimità che si liquidano in complessivi C 2.100,00 oltre le sp