Cassazione n. 49310/2023

zione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale Dr. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] la Corte di appello di Salerno, giudice dell'esecuzione, rigettava l'istanza di revoca dell'ordine di demolizione emesso dalla Procura della Repubblica di Salerno in data 24/09/2022. 2. Avverso tale ordinanza ricorre, tramite il proprio difensore di fiducia, la P.E. , lamentando: 2.1. Con il primo motivo, la violazione degli artt. 36 e 45 del d.P.R. 380/2001, il vizio di motivazione e il travisamento delle risultanze processuali, non avendo il giudice dell'esecuzione motivato sulle ragionevoli probabilità che il ricorso al Consiglio di Stato, interposto dalla 1ricorrente avverso la sentenza TAR che aveva confermato il rigetto della domanda di sanatoria, venisse accolto. 2.2. Con il secondo motivo, la violazione del principio di «proporzionalità», sancito dalla Corte EDU, tenuto conto delle gravi condizioni di salute del ricorrente, della impossibilità di reperire un alloggio alternativo e delle sue precarie condizioni economiche, elementi non considerati dalla Corte di appello. Aggiunge, il ricorrente, che altro elemento pretermesso dalla Corte di appello sarebbe costituito dal fatto che, per il medesimo manufatto abusivo, sarebbe intervenuta sentenza di non doversi procedere per intervenuta prescrizione. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è inammissibile. 2. Il primo motivo è inammissibile per genericità. 2.1. In proposito, il [OSCURATO:PERSONA] premette come secondo la costante giurisprudenza della Corte l'ordine di demolizione può essere revocato esclusivamente ove risulti «assolutamente incompatibile con atti amministrativi o giurisdizionali resi dalla autorità competente, che abbiano conferito all'immobile altra destinazione o abbiano provveduto alla sua sanatoria» (Sez. 3, n. 47281 del 21/10/2009, Arrigoni; Sez. 3, 16 aprile 2002, Cassarino, Rv. 221974), mentre può essere sospeso solo quando sia «ragionevolmente prevedibile», sulla base di elementi concreti, che, nel giro di brevissimo tempo, sia adottato dall'autorità amministrativa o giurisdizionale un provvedimento che si ponga in insanabile contrasto con il detto ordine di demolizione, non essendo invece sufficiente una mera possibilità del tutto ipotetica che si potrebbe verificare in un futuro lontano o comunque entro un tempo non prevedibile ed in particolare la semplice pendenza della procedura amministrativa o giurisdizionale, in difetto di ulteriori concomitanti elementi che consentano di fondare positivamente la valutazione prognostica (Sez. 3, 30 marzo 2000, Ciconte, Rv. 216071; Sez. 3, 30 gennaio 2003, Ciavarella, Rv. 224.347; Sez. 3, 16 aprile 2004, Cena, Rv. 228691; Sez. 3, 30 settembre 2004, Cacciatore, Rv. 230308)»; la giurisprudenza successiva risulta assolutamente conforme (v., ex plurimis, Sez. 3, n. 42978 del 17/10/2007, Rv.238145). 2.2. Ciò premesso, costituisce principio consolidato quello secondo cui, in tema di reati edilizi (Sez. 7, ord. n. 9210 dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA]), «ai fini della revoca o sospensione dell'ordine di demolizione delle opere abusive, in presenza di una istanza di condono o di sanatoria, il giudice dell'esecuzione investito della questione è tenuto ad una attenta disamina dei possibili esiti e tempi di definizione della procedura ed in particolare ad accertare il possibile risultato dell'istanza e se esistono cause ostative al suo accoglimento, e nel caso di insussistenza di tali cause a valutare i tempi di definizione del procedimento amministrativo e sospendere l'esecuzione solo 2in prospettiva di un rapido esaurimento dello stesso (Sez. 3, 26/9/2007 n 38997 [OSCURATO:PERSONA]; sez. 4 [OSCURATO:DATA_NASCITA] n 15210; sez. 3 23/12/2004 n. 3992; Sez. 3 del 4/2/2000 n 3683; Sez.3, n. 6530 del 2013, non massimata)». Il giudice, pertanto, è tenuto ad una doppia valutazione: la prima, relativa al possibile esito positivo della procedura di sanatoria o condono; la seconda, in ordine ai tempi della sua definizione (che, peraltro, può diventare pleonastica, laddove il primo scrutinio si concluda in senso negativo). 2.3. Nel caso di specie, il provvedimento impugnato soddisfa entrambi gli oneri motivazionali (pag. 9). 2.3.1. In primo luogo, esprime una prognosi negativa sull'esito della procedura di sanatoria, evidenziando che il comune ha già rigettato l'istanza e che il TAR ha, a sua volta, rigettato il ricorso avverso tale diniego; quanto al ricorso pendente dinanzi al Consiglio di Stato, l'ordinanza impugnata precisa che la circostanza che l'abuso sia avvenuto in zona sottoposta a vincolo rende altamente improbabile un esito positivo per l'odierno ricorrente. Tale motivazione è conforme al costante indirizzo ermeneutico della Corte (Sez. 3, n. 5750 del 02/02/2023, D'Altiero, Rv. 284314 - 01; Sez. 3, n.190 del 12/11/2020, Susana, Rv. 281131 - 01), secondo cui la presenza del vincolo paesaggistico costituisce un insormontabile ostacolo al rilascio del permesso di costruire in sanatoria, oltre a quello dell'assenza del requisito della cd. «doppia conformità». Infatti, un eventuale permesso di costruire in sanatoria sarebbe comunque subordinato al conseguimento dell'autorizzazione paesaggistica ex art. 146 d.lgs. 42/2004, il quale, come è noto, ne disciplina la particolare procedura di rilascio e stabilisce espressamente, al quarto comma, che essa costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico - edilizio (e che, fuori dai casi di cui all'art. 167, commi 4 e 5, non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi). Riguardo all'eccezione rappresentata dall'art. 167, commi 4 e 5, occorre ricordare che la legge 308/04 (c.d. "Legge - delega ambientale"), apportando consistenti modifiche all'art. 181 d.lgs. 42/04 ha, tra l'altro, previsto la possibilità di una valutazione postuma della compatibilità paesaggistica di alcuni interventi definibili come «minori», all'esito della quale, pur mantenendo ferma l'applicazione delle misure amministrative pecuniarie previste dall'art. 167, non si applicano le sanzioni penali stabilite per il reato contravvenzionale contemplato dal primo comma dell'art. 181. Tali interventi suscettibili di «sanatoria» riguardano soltanto, come stabilito dal comma I-ter, i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi, ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati; l'impiego di materiali in difformità dall'autorizzazione paesaggistica e lavori configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell'art. 3 del 3d.P.R. 380/2001. Tali interventi possono, come si è detto, essere definiti «minori» in quanto caratterizzati da un impatto sensibilmente più modesto sull'assetto del territorio vincolato rispetto agli altri considerati nella medesima disposizione di legge. Si tratta di un'ipotesi del tutto marginale - e non applicabile alla fattispecie in esame, che riguarda interventi con creazione di nuova volumetria - al di fuori della quale opera il disposto dell'art. 146 d.lgs. 42/2004 che, come si è detto, stabilisce perentoriamente che l'autorizzazione paesaggistica non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi. 2.3.2. [OSCURATO:PERSONA] aggiunge che la sentenza del T.A.R. Campania, Sez. St. Salerno, 1/12/2021, n. 2780/2021 ha respinto il ricorso avanzato dall'odierna ricorrente avverso il provvedimento emesso dal Comune di Cava de' Tirreni, in data Data_4 , prot. n. OMISSIS (citato nel ricorso), con cui veniva disposto il diniego per l'istanza prot. n. OMdel Data_2 (pratica n. 1118), presentata dalla ricorrente, nonché il provvedimento di diniego di condono edilizio ai sensi della I. 326/03 prot. OM del Data_3 , quale atto presupposto. Nella citata sentenza si evidenzia che, a differenza di quanto coltivato nel ricorso, l'istanza aveva ad oggetto non già una «sanatoria» ex art. 36 d.P.R. 380/2001, bensì un «condono» ai sensi dell'art. 32 della I. 326/03, relativo ad abuso commesso nel piano seminterrato. A tal proposito, premesso che né l'ordinanza né il ricorso menzionano una procedura di «condono», il [OSCURATO:PERSONA] sottolinea ad abundantiam come, secondo il costante orientamento della giurisprudenza (Sez. 3, n. 396 del 1/12/2022, dep. 2023, Fusco, n.m.; Sez. 3, n. 43249 del 11/10/2023, Cervini, n.m.; Sez. 3, n. 40676 del 20/05/2016, Armenante, Rv. 268079), in tema di abusi edilizi commessi in aree sottoposte a vincolo paesaggistico, il «condono» previsto dall'art. 32 del dl. n. 269/2003 (convertito, con modificazioni, dalla I. 326/2003) è applicabile esclusivamente agli interventi di minore rilevanza indicati ai numeri 4, 5 e 6 dell'allegato 1 del citato D.L. (restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria, non emergenti nel caso di specie) e previo parere favorevole dell'Autorità preposta alla tutela del vincolo, mentre non sono in alcun modo suscettibili di sanatoria le opere abusive di cui ai precedenti numeri 1, 2 e 3 del medesimo allegato (quali quelli in esame), anche se l'area è sottoposta a vincolo di inedificabilità relativa e gli interventi risultano conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici. (Sez. 3, n. 40676 del 20/05/2016, Rv. 268079 - 01). 2.3.3. Sotto altro profilo, il provvedimento impugnato ritiene che non sia possibile conoscere i tempi di definizione della controversia. 2.4. Con tale duplice motivazione la ricorrente non si confronta, limitandosi ad una generica censura secondo cui la Corte di appello ribalterebbe la lentezza dei tempi della giustizia sul privato istante (in proposito il [OSCURATO:PERSONA] evidenzia come il ricorrente non abbia neppure dedotto la presentazione di una c.d. «istanza di prelievo» ai sensi degli articoli 71 e 71 -bis cod. proc. amm., che consentirebbe una più celere definizione dei procedimento), omettendo del tutto di 4confrontarsi con la sedimentata giurisprudenza che esclude la possibilità di sanatoria in caso di opere abusive realizzate in zona vincolata. 3. Il secondo motivo è del pari inammissibile per genericità. [OSCURATO:PERSONA] rammenta preliminarmente che l'obbligo di osservare il principio di proporzionalità nel dare attuazione all'ordine di demolizione di un immobile illegalmente edificato, ed adibito ad abituale abitazione di una persona, costituisce principio rispondente all'orientamento consolidato della giurisprudenza della Corte EDU (v. sentenze nn. 21/04/2016 - Cherkezov c. Bulgaria; 04/08/2020 - Kaminskas c. Lituania; 23/03/2021 - Ghailan ed altri c. Spagna), in considerazione dell'esigenza di garantire il rispetto della vita privata e familiare e del domicilio di cui all'art. 8 della Convenzione EDU, ed è applicabile da parte del giudice italiano in forza di interpretazione sistematica adeguatrice (v. Sez. 3, n. 423 del 14/12/2020, dep. 2021, Leoni, Rv. 280270-01; Sez. 3, n. 43608 del 08/10/2021, Giacchini; Sez. 3, n. 5822 del 18/01/2022, D'Auria, Rv. 282950 - 01). Tuttavia, secondo la giurisprudenza consolidata di questa Corte (v. da ultimo Sez. 3, n. 21198 del 15/02/2023, Esposito, n.m.), che il [OSCURATO:PERSONA] ribadisce, il principio di «proporzionalità», che presuppone la cogenza dell'ordine di demolizione dell'opera abusivamente realizzata e la sua inderogabile funzione ripristinatoria di un «ordine urbanistico» tuttora violato, non può essere utilizzato per eludere tale funzione con il rischio di legittimare "ex post", nei fatti, condotte costituenti reato e di consolidarne il relativo prodotto/profitto. Il principio di proporzionalità, infatti, si frappone all'esecuzione dell'ordine di demolizione per ragioni estranee alla adozione dell'ordine stesso; esso non incide nella fase deliberativa dell'ordine, bensì in quella esecutiva. Per questo, i fatti addotti a sostegno del rispetto del principio di proporzionalità devono essere allegati (e accertati) in modo rigoroso, dovendosene far carico (quantomeno sul piano dell'allegazione) chi intende avvalersene per paralizzare il ripristino di un ordine violato, tanto più se si stratta dello stesso autore dell'abuso. Né tali fatti possono dipendere dall'inerzia o dalla volontà dell'autore dell'abuso o del destinatario dell'ordine. La Corte, al riguardo, ha sottolineato che l'ordine di demolizione ingiunto dal pubblico ministero costituisce esecuzione dell'ordine già irrevocabilmente impartito dal giudice con sentenza pronunciata all'esito di un giusto processo svolto nel contraddittorio tra le parti. Il condannato non può quindi «lucrare» sul tempo inutilmente trascorso dalla data di irrevocabilità della sentenza perché l'ingiunzione del pubblico ministero è causata proprio dalla sua inerzia, né può successivamente invocare il principio di proporzionalità allegando (colpevoli) inerzie o fatti da lui stesso posti in essere nella piena consapevolezza della natura abusiva dell'immobile, della precarietà della propria situazione abitativa, della persistente violazione dell'ordine. 5In altri termini: «il principio di proporzionalità non può essere indiscriminatamente e genericamente dedotto e utilizzato per legittimare la violazione dell'ordine di demolizione irrevocabilmente impartito dal giudice, poiché a tanto si arriverebbe opponendo sempre e comunque la lesione del diritto di abitazione (così la citata sentenza n. 21198/2023). Come evidenziato nella citata sentenza D'Auria del 2022, che ha proceduto ad una approfondita ricostruzione dei principi elaborati dalla giurisprudenza convenzionale, la Corte EDU ha valorizzato essenzialmente: 1) la possibilità di far valere le proprie ragioni davanti ad un tribunale indipendente; 2) la disponibilità di un tempo sufficiente per «legalizzare» la situazione, se giuridicamente possibile, o per trovare un'altra soluzione alle proprie esigenze abitative agendo con diligenza; 3) l'esigenza di evitare l'esecuzione in momenti in cui verrebbero compromessi altri diritti fondamentali, come quello dei minori a frequentare la scuola; 4) la consapevolezza della illegalità della costruzione da parte degli interessati al momento dell'edificazione; 5) la natura e il grado della illegalità realizzata. Tra gli elementi che il giudice deve valutare ai fini del rispetto del principio di proporzionalità, carattere precipuo riveste, come correttamente rilevato nell'ordinanza impugnata, il tempo trascorso dall'accertamento dell'abuso (v. Sez. 3, n. 48021 dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA], Giordano, Rv. 277994-01; Sez. 3, n. 24882 del 26/04/2018, Ferrante, Rv. 273368-01): il decorso del tempo, infatti, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell'interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell'intervento (Cons. St., Ad. Plen., n. 9 del 17/10/2017), soprattutto ove esso consegua ad inerzia dell'interessato e non della pubblica amministrazione o della macchina giudiziaria. Inoltre, ai fini del giudizio circa il rispetto del principio di proporzionalità, sono sicuramente rilevanti le condizioni personali dell'interessato (quali l'età avanzata, la povertà e il basso reddito); tali condizioni, tuttavia, non possono essere considerate, di per sé sole, risolutive, in quanto vanno valutate congiuntamente ai tempi intercorrenti tra la definitività delle decisioni giudiziarie di cognizione e l'attivazione del procedimento di esecuzione o in quanto esplicitamente ritenute recessive in caso di consapevolezza dell'illegalità della edificazione al momento del compimento di tale attività e di concessione di adeguati periodi di tempo per consentire la regolarizzazione, se possibile, della situazione, e per trovare una soluzione alle esigenze abitative (Sez. 3, n. 7127 del 19/01/2022, Palamaro, n.m.). Nel caso di specie, si dà atto in ordinanza (pag. 10) che a fronte di reiterati interventi abusivi, realizzati dalla ricorrente in zona vincolata e con violazione dei sigilli apposti dall'autorità giudiziaria, l'immobile abusivo era stato dapprima realizzato e poi, con abusi ulteriori da cui era scaturito un secondo procedimento (conclusosi con declaratoria di prescrizione), ultimato. Evidenzia inoltre la Corte territoriale, quanto al profilo temporale, che la sentenza risale al 2007 ed è definitiva dal 2009. 6Conclusivamente, a pag. 11, sottolinea come «applicando i criteri elaborati dalla Corte EDU, dalla lettura degli atti di causa emerge con evidenza in capo all'istante la piena e pervicace consapevolezza dell'illegalità della edificazione al momento del compimento delle attività oggetto di esame e, quindi, l'atteggiamento di cosciente sfida ai divieti normativi; ciò a prescindere dalla considerazione in ordine alla concessione di adeguati periodi di tempo per consentire all'interessata di legalizzare la situazione oppure di trovare soluzioni abitative alternative ... [omissis] ... Nella vicenda che occupa la ricorrente, nel momento in cui ha realizzato l'attività edificatoria, aveva piena consapevolezza della illiceità delle condotte, ha reiteratamente violato più norme, continuando ad agire illegalmente nonostante fosse stato emesso decreto di sequestro; inoltre, anche dopo essere stata nominata custode giudiziale delle opere sottoposte a sequestro, ha proseguito nella condotta "contra ius" e ha violato le norme relative alla tutela del paesaggio, avendo realizzato ed ultimato con l'apposizione di infissi e torrino di copertura l'immobile ricadente in zona vincolata, ha violato le norme in materia di conglomerato cementizio e in tema di disciplina antisismica, nonché quelle in materia di sequestro, avendo commesso, come detto, il reato di violazione di sigilli aggravato dall'essere stata nominata custode. In tale ottica è recessiva la tesi difensiva secondo la quale ricorrono, ai fini dell'accoglimento dell'istanza, la precarietà delle condizioni di salute della condannata, la modestia dei redditi e la circostanza del deposito di ricorso davanti al Consiglio di Stato». La ricorrente, che ha avuto a disposizione quasi quindici anni per 'trovare una situazione alloggiativa differente, nulla riferisce in ordine ad eventuali motivi ostativi, in senso assoluto, a tale reperimento, né in ordine ad eventuale inconsapevolezza della natura abusiva dell'attività edificatoria (del resto oggettivamente esclusa proprio dalle condanne intervenute a suo carico, che evidenziano la sussistenza del coefficiente psicologico del reato). 4. L'ultimo profilo è manifestamente infondato. Preliminarmente il [OSCURATO:PERSONA] evidenzia come esso non abbia nulla a che vedere con la lamentata violazione del principio di proporzionalità, circostanza che sarebbe di per sé sufficiente determinare l'inammissibilità del motivo di ricorso per difetto di specificità. In ogni caso il [OSCURATO:PERSONA] evidenzia come, nel caso di specie, la sentenza di non luogo a procedere (v. pag. 8 del ricorso) riguardasse illeciti, commessi nel 2010, aventi ad oggetto il completamento del vano scala con blocchi di laterizi ed apposizione di infissi e torrino di copertura, ossia opere di mero completamento del precedente abuso, realizzate dopo il passaggio in giudicato della prima sentenza (circostanza che già esclude a priori la possibilità di considerare sussistente la permanenza tra le due condotte). Correttamente, inoltre, il Procuratore generale richiama, nella sua requisitoria scritta, quella giurisprudenza della Corte (Sez. 3, Sentenza n. 6049 del 27/09/2016, dep. 2017, Molinari, Rv. 268831 - 01) secondo cui «l'ordine di demolizione del manufatto abusivo, previsto dall'art. 31, comma 9, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, riguarda l'edificio nel suo complesso, comprensivo 7di eventuali aggiunte o modifiche successive all'esercizio dell'azione penale e/o alla condanna, atteso che l'obbligo di demolizione si configura come un dovere di "restitutio in integrum" dello stato dei luoghi e, come tale, non può non avere ad oggetto sia il manufatto abusivo originariamente contestato, sia le opere accessorie e complementari nonché le superfetazioni successive, sulle quali si riversa il carattere abusivo dell'originaria costruzione» (conforme: Sez. 3, n. 43236 del 11/10/2023, [OSCURATO:PERSONA], n.nn.). 5. Sulla base delle considerazioni che precedono„ la Corte ritiene pertanto che il ricorso debba essere dichiarato inammissibile, con conseguente onere per la ricorrente, ai sensi dell'art. 616 cod. proc. pen., di sostenere le spese del procedimento. Tenuto, poi, conto della sentenza della Corte Costituzionale in data 13 giugno 2000, n. 186, e considerato che non vi è ragione di ritenere che il ricorso sia stato presentato senza «versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità», si dispone che la ricorrente versi la somma, determinata in via equitativa, di euro 3.000,00 in favore della Cassa delle Ammende. P P.Q.M