Cassazione n. 24334/2024

la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 25198/2022r.g., proposto da [OSCURATO:PERSONA], elett. dom.to presso la cancelleria di questa Corte, rappresentato e difeso dall’avv. [OSCURATO:PERSONA]. ricorrente contro [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elett. dom.to presso la cancelleria di questa Corte, rappresentato e difeso dagli avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. controricorrente avverso la sentenza della Corte d’Appello di [OSCURATO:PERSONA] n. 159/2022 pubblicata in data 15/04/2022, n. r.g. 785/2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del giorno 04/07/2024dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; Viste le conclusioni scritte depositate dal P.M., in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale dott.ssa [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto il rigetto del ricorso. Udita la discussione dei difensori delle parti. [OSCURATO:PERSONA]: appalto - subentro nuovo appaltatore -clausola ccnl sui requisiti per il diritto all'assunzione - requisito di iscrizione per un determinato periodo nel LUL -calcolo -criterio 1.- [OSCURATO:PERSONA] aveva lavorato a tempo determinato alle dipendenze di [OSCURATO:PERSONA] spa in virtù di due contratti di lavoro subordinato a termine, dal 25/09/2013 al 20/12/2013 e dal 07/01/2014 al 10/08/2014 (scadenza quest’ultima prorogata al 04/09/2014), con qualifica di cuoco di imprese per la ristorazione collettiva e mansioni di aiuto cuoco presso la [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA]. In data [OSCURATO:DATA_NASCITA] era stato assunto dalla medesima società con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato e a tempo parziale, con inquadramento nella medesima qualifica (operaio V livello). [OSCURATO:PERSONA] assumeva che in data [OSCURATO:DATA_NASCITA] nell’appalto a suo tempo affidato alla predetta società era subentrata [OSCURATO:SOCIETA], che, in violazione dell’art. 331 ccnl turismo-pubblici esercizi del 20/02/2014, non lo aveva assunto con passaggio diretto, assumendo che il lavoratore non avesse sufficiente anzianità nell’appalto, requisito previsto dal ccnl. Adìva il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] per ottenere l’accertamento del proprio diritto ad essere assunto mediante passaggio diretto da [OSCURATO:PERSONA] spa a [OSCURATO:SOCIETA] e la condanna di quest’ultima alla sua assunzione con decorrenza dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA], con attribuzione di mansioni di aiuto cuoco presso la [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] e al pagamento di tutte le retribuzioni maturate. 2.- Costituitosi il contraddittorio, [OSCURATO:SOCIETA] contestava la fondatezza delle domande ed eccepiva, fra l’altro, che il Costarella, alla data di aggiudicazione dell’appalto ([OSCURATO:DATA_NASCITA]) da parte di essa società, non possedeva il requisito dell’anzianità di almeno tre mesi presso l’impresa uscente, in quanto era stato assunto appena a dicembre 2014. 3.-Il Tribunale rigettava le domande. 4.- Con la sentenza indicata in epigrafe la Corte d’Appello rigettava il gravame interposto dal Costarella. Per quanto ancora rileva in questa sede, a sostegno della sua decisione la Corte territoriale affermava: a) punto centrale della controversia è l’anzianità di servizio necessaria (tre mesi di iscrizione nei libri del datore di lavoro cessante) per poter fruire del passaggio diretto alle dipendenze della società [OSCURATO:SOCIETA] aggiudicataria dell’appalto;b) l’art. 335 ccnl non fissa il momento a partire dal quale occorre calcolare, a ritroso, l’anzianità di tre mesi di regolare iscrizione nei libri della società uscente; c) secondo il Tribunale occorre guardare al momento in cui è stata formulata l’offerta e quindi, come sostiene pure [OSCURATO:SOCIETA], alla data di apertura delle buste contenenti le offerte e di conseguente aggiudicazione provvisoria, che nel caso di specie è il 21/01/2015; d) va però considerato che a tale data i quattro lotti (ivi compreso il lotto 4 cui si riferisce il servizio mensa della [OSCURATO:PERSONA] al quale era addetto il Costarella) erano stati aggiudicati in via provvisoria ad un RTI; e) successivamente era accertato che tale RTI aveva prodotto un certificato falso; quindi la predetta aggiudicazione era revocata e il lotto 4 era assegnato a [OSCURATO:SOCIETA], seconda migliore offerente, come risulta dal verbale del 12/03/2015; f) tale ultima società iniziava in concreto l’esecuzione dell’appalto in data [OSCURATO:DATA_NASCITA]; g) la previsione contrattual - collettiva intende garantire, accanto all’esigenza di conservazione del posto di lavoro dei dipendenti dell’impresa uscente che abbiano maturato una determinata anzianità, anche la possibilità per l’impresa subentrante di valutare la sostenibilità e la convenienza economica della partecipazione alla gara di appalto, senza essere esposta al rischio di trovarsi a carico un organico esorbitante, specie se a causa di assunzioni compiute dall’impresa uscente nell’imminenza del cambio di gestione; h) se invece l’intento delle parti sociali fosse stato solo quello di tutelare i livelli occupazionali, sarebbe stato previsto l’obbligo di assumere tutti i lavoratori in forza al momento del cambio di gestione; i) nel caso di specie la procedura di affidamento dell’appalto era stata avviata dall’Amministrazione con lettera del 18/08/2014, con cui era stato indicato il periodo di esecuzione del contratto dall’01 gennaio al 31 dicembre 2015 ed era stato fissato al 30/09/2014 il termine ultimo per presentare le offerte;j) entro quest’ultima data furono effettivamente presentate le offerte, come risulta dal verbale del 12/03/2015; k) al momento in cui ciascun operatore economico predisponeva e presentava l’offerta doveva quindi avere ben presente quale sarebbe stato il costo del personale, non soggetto a ribasso come espressamente previsto nel capitolato di appalto; l) a causa di un ricorso al TAR, la procedura era stata sospesa e il servizio era stato temporaneamente affidato alla stessa impresa uscente; m)la procedura era poi ripresa con l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto avvenuta in data [OSCURATO:DATA_NASCITA]; n) l’interpretazione della clausola contrattuale deve contemperare le esigenze imprenditoriali con quelle di tutela dei livelli occupazionali e quindi il periodo di tre mesi di regolare iscrizione del lavoratore deve essere maturato già alla data di presentazione dell’offerta (nel caso in esame al 30/09/2014) o al più alla data, prevista dal bando, in cui avrebbe dovuto avere inizio l’esecuzione del contratto di appalto, con il subentro della nuova impresa (01/01/2015); o) il Costarella è stato assunto in data 03/12/2014, quando erano state già presentate le offerte e quando mancava meno di un mese all’inizio dell’esecuzione del contratto di appalto; p) al più potrebbe ipotizzarsi che il calcolo a ritroso vada compiuto dal 21/01/2015, data in cui vennero aperte le buste e venne aggiudicato l’appalto, ma non certo dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA], data in cui [OSCURATO:SOCIETA] subentrò effettivamente nella gestione del servizio, poiché tale slittamento del nuovo appalto fu frutto di ulteriori impedimenti che ritardarono l’affidamento dell’appalto, ma non comportarono la riapertura dei termini di presentazione delle offerte; q) se si accogliesse la tesi dell’appellante, secondo cui il calcolo a ritroso dovrebbe essere fatto a decorrere dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA], si introdurrebbe un fattore di totale incertezza, con la conseguenza che l’aggiudicatario sarebbe costretto a mantenere alle proprie dipendenze tutti i lavoratori assunti dall’impresa cessante fino al [OSCURATO:DATA_NASCITA], addirittura dopo l’apertura delle buste avvenuta il 21/01/2015;r) peraltro l’aggiudicatario neppure si sarebbe potuto svincolare dall’offerta, che resta irrevocabile per il periodo di 180 giorni dalla prima seduta di gara e che comunque avrebbe esposto l’aggiudicatario, in caso di mancata firma del contratto, alla perdita della cauzione, come previsto nel capitolato di appalto. 5.- Avverso tale sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione, affidato a due motivi. 6.-[OSCURATO:SOCIETA] ha resistito con controricorso. 7.-Il ricorrente ha depositato memoria per l’adunanza camerale. 8.- A seguito di rinvio a nuovo ruolo e poi di fissazione della pubblica udienza, il P.G. ha depositato conclusioni scritte, con cui ha chiesto il rigetto del ricorso. 9.- La società controricorrente ha depositato memoria per la pubblica udienza. [OSCURATO:PERSONA] 1.-Con il primo motivo, proposto ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 3), c.p.c. il ricorrente lamenta “violazione e/o falsa applicazione” degli artt. 331, 332 e 335 ccnl turismo – pubblici esercizi del 20/02/2010 per avere la Corte territoriale omesso di rilevare che la garanzia del livello occupazionale è prevista in favore di tutti i lavoratori in forza al momento del cambio di gestione, nonché per avere omesso di rilevare che comunque già nell’anno 2014 egli aveva già maturato un’anzianità di servizio ben maggiore di tre mesi, in virtù dei contratti a termine pacificamente intercorsi con l’impresa uscente. A quest’ultimo riguardo invoca il principio di diritto affermato da questa Corte nella sentenza n. 31863/2018. L’eccezione di inammissibilità del motivo, sollevata dalla controricorrente, è infondata. L’art. 360, co. 1, n. 3), c.p.c. consente la denunzia della violazione “diretta” (e quindi l’esame e l’interpretazione “dirette”) delle clausole di contratti o accordi collettivi nazionali di lavoro, accomunate – sotto questo limitato profilo – a vere e proprie “norme di diritto”. Ne consegue che il sindacato di questa Corte non è necessariamente mediato dall’invocazione della violazione dei criteri di ermeneutica contrattuale ex art. 1362 ss. c.c. Il motivoè fondato.L’art. 335 ccnl cit. fa riferimento a “tutto il personale addetto”, “in quanto regolarmente iscritto da almeno tre mesi sui libri paga-matricola della gestione uscente”. Quindi la garanzia dell’assunzione (e dunque del mantenimento dell’occupazione) non è in favore di tutti i dipendenti, ma solo di quelli che possano vantare una determinata anzianità di servizio (tre mesi) calcolata non in senso generico e omnicomprensivo, bensì in senso specifico a ritroso rispetto a un determinato momento. Ciò esclude che possa trovare applicazione il precedente di questa Corte, invocato dal ricorrente (Cass. n. 31863/2018). In quel caso, infatti, il contratto collettivo (CCNL 08/07/2010) prevedeva la formazione di una graduatoria di lavoratori per il passaggio alle dipendenze della nuova impresa in caso di subentro di quest’ultima nelle attività di "handling", nell'ambito della procedura prevista dalla clausola sociale di assorbimento, fondata sull’anzianità di servizio presso l’impresa originaria. E in tal caso questa Corte ha affermato la rilevanza dell’intera anzianità di servizio, anche se maturata in occasione di periodi di lavoro a tempo determinato, secondo l'unica interpretazione conforme al principio di non discriminazione di cui alla clausola 4 dell'Accordo quadro sul rapporto a tempo determinato recepito dalla direttiva n. 1999/70/CE, di diretta applicazione. Il caso qui in esame è diverso: per selezionare/individuare i dipendenti con diritto al passaggio alle dipendenze dell’impresa subentrante nell’appalto, il CCNL non utilizza il criterio dell’anzianità di servizio genericamente intesa, bensì quello diverso e specifico sopra visto. Pertanto non rileva l’anzianità di servizio – che intesa in senso complessivo deve certo ricomprendere anche i periodi di lavoro compiuti sulla base di contratti di lavoro subordinato a tempo determinato –bensì la durata del rapporto di lavoro del dipendentecalcolata a ritroso a partire da l momento del cambio appalto. La comune intenzione delle parti sociali è stata infatti quella di evitare assunzioni “all’ultimo minuto”, volte a gonfiare artificiosamente gli organici e a scaricare il relativo peso economico sull’ignara impresa subentrante. Quindi è certamente una clausola che, sotto questo profilo, tutela anche l’impresa subentrante. Ne deriva che, secondo il significato letterale dellaclausola contrattual - collettiva invocat a, ciò che è richiesto non è una determinata anzianità di servizio, ma la circostanza di risultare dipendenti dell’impresa uscente da almeno tre mesi calcolati a ritroso dal momento del cambio appalto. La questione, dunque, è quella di stabilire quale sia questo momento, vale a direquale sia il dies a quo dal quale calcolare a ritroso i tre mesi , per verificarela sussistenza del requisito dell’iscrizione “da almeno tre mesi sui libri paga-matricola della gestione uscente” (come dispone l’art. 335 CCNL). Il CCNL non individua espressamente tale momento. Ma dalla stessa formulazione letterale dell’art. 335 cit. deve ritenersi che sia quello in cui si verifica il “subentro” (“La gestione subentranteassumerà tutto il personale addetto, in quanto regolarmente iscritto da almeno tre mesi …”). Ciò posto, nel caso in esame occorrerebbe guardare alla data dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA], perché è questo il momento accertato dalla Corte territoriale in cui,a causa delle vicende che in concreto interessarono quella procedura di aggiudicazione (impugnazione dinanzi al TAR, sospensione dell’aggiudicazione provvisoria etc.),si è verificato il “subentro” della nuova impresa nello svolgimento dell’attività oggetto di appalto. E a quella data – stando agli accertamenti della Corte territoriale –il requisito dei tre mesi di iscrizione continuativa del ricorrente sussisteva. D’altronde, l’art. 332 ccnl individua come finalità della disciplina dei “cambi di gestione” da esso dettata quella di “garantire al personale dipendente la continuità” del rapporto di lavoro. Anche sotto questo profilo, dunque, il momento rilevante a cui guardare è quello nel quale si verifica il “subentro”. Anche nella giurisprudenza amministrativa è consolidato il principio per cui l’obbligo di assumere il personale è giuridicamente rilevante nel momento di esecuzione dell’appalto e non rappresenta un requisito di partecipazione alla gara. Quindi, contrariamente all’assunto della Corte territoriale, questo profilo è giuridicamente irrilevante per l’impresa subentrante al momento d ella formulazione dell’offerta (C. Stato n. 3331/2024). In tema di appalti pubblici, infatti, secondo la giurisprudenza amministrativa, la clausola sociale di cui all'art. 50 del d. lgs. n. 50/2016 va interpretata nel senso per cui esso preved e non un requisito di partecipazione alla gara , ma soltanto un impegno, gravante sull'aggiudicatario, da assolvere nella fase dell'esecuzione del servizio (C.Stato n. 3144/2024; C. Stato n. 3331/2024). La sentenza impugnata non ha rettamente i nterpreta to la clausola contrattual-collettiva e pertanto va cassata con rinvio.Il giudice del rinvio si atterrà al seguente principio di diritto: “Gli artt. 331 e 335 ccnl turismo- pubblici esercizi del 20/02/2014 si interpretano nel senso per cui il requisito dell’iscrizione “da almeno tre mesi sui libri paga-matricola della gestione uscente” va verificato mediante il calcolo a ritroso a decorrere dall’effettivo e concreto subentro della nuova impresa nell’attività oggetto dell’appalto”. 2.- Resta in tal modo assorbito il secondo motivo, proposto ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 3) e 4), c.p.c., con cui il ricorrente lamenta “violazione e/o falsa applicazione” degli artt. 118 disp.att.c.p.c. e 132 c.p.c., nonché conseguente nullità della sentenza, per non avere la Corte territoriale reso alcuna motivazione del suo discostamento dal principio di diritto affermato dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 31863/2018. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, dichiara assorbito il secondo; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’Appello di [OSCURATO:PERSONA], in diversa composizione, per la decisione di merito alla luce del principio di diritto affermato in relazione al motivo accolto