Cassazione n. 46227/2021

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della CORTE APPELLO di PALERMOudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG in persona del [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza in epigrafe la Corte d'appello di Palermo, in funzione di giudice dell'esecuzione, ha rigettato l'istanza presentata da [OSCURATO:PERSONA] per il riconoscimento della fungibilità della pena espiata dal condannato dal 20 aprile 2010 al 22 luglio 2011 e quella, subordinata, di considerare già espiata la pena per la quale il predetto ha riportato condanna con sentenza della Corte di appello di Palermo del 10 ottobre 2015. 1.1. Il titolo esecutivo sul quale si è pronunciata la Corte è costituito dalla sentenza emessa dalla Corte d'appello di Palermo in data 9 giugno 2020 che ha riconosciuto il vincolo della continuazione tra il reato oggetto della decisione e quelli di cui alle sentenze della Corte d'appello di Palermo del 28 ottobre 2011 e del 1° ottobre 2015. Per tali reati il condannato era stato detenuto dal 21 aprile 2009 al 18 agosto 2017. Tuttavia, nel provvedimento di esecuzione il Procuratore Generale aveva omesso di considerare che la pena di cui alla sentenza del 28 ottobre 2011 era stata ridotta, in sede di riconoscimento della continuazione, ad anni uno di reclusione e che quindi doveva essere detratta dalla pena da eseguire il c.d. presofferto dal 20 aprile 2010 (data in cui avrebbe terminato di espiare la pena di un anno di reclusione, come ridotta) al 22 luglio 2011 (data in cui aveva avuto esecuzione l'ordinanza per il reato di cui all'art. 416-bis cod. pen.). Le condotte integranti il reato associativo erano state poste in essere prima dell'applicazione della misura per il reato di estorsione in data 21 aprile 2009. 2. Il giudice dell'esecuzione ha rilevato come Burgio sia stato condannato con sentenza della Corte d'appello di Palermo del 9 giugno 2020 per il reato di cui all'art. 416-bis cod. pen. commesso fino al 22 luglio 2011; reato unificato in continuazione con quelli di estorsione aggravata commessi fino ad aprile 2009 di cui alle sentenze della Corte palermitana del 28 ottobre 2011 e del 10 ottobre 2015 con rideterminazione della pena, per ciascuno di tali reati, in anni uno di reclusione e 220 euro di multa. La tesi secondo cui, a seguito di tale rideterminazione, la pena avrebbe dovuto ritenersi espiata alla data del 20 aprile 2010 è stata disattesa dalla Corte di appello in quanto, a norma dell'art. 657, comma 4, cod. proc. pen., nella determinazione della pena da eseguire va computata solo la custodia sofferta o la pena espiata senza titolo dopo la commissione del reato; dovrebbe, pertanto, potersi scomputare la sola pena che va dal 22 luglio 2011 all'il. marzo 2014 (periodo nel quale il ricorrente si trovava in custodia cautelare per altro titolo).Periodo, peraltro, detratto dalla pena da eseguire. In tal senso depone, secondo la Corte, anche il fatto che la contestazione per il reato associativo si è protratta oltre il termine del 21 aprile 2009, ossia fino al 22 luglio 2011, non potendosi applicare ai reati permanenti l'istituto della fungibilità delle pene espiate senza titolo se la permanenza cessa dopo l'espiazione della pena senza titolo. 3. Avverso l'ordinanza, Burgio ha proposto ricorso per cassazione, per il tramite del suo difensore di fiducia, avv. [OSCURATO:PERSONA], formulando due motivi di impugnazione. 2.1. Con il primo ha dedotto violazione di legge in quanto la Corte non ha preso in considerazione la circostanza che la contestazione associativa è stata formulata nei confronti del ricorrente in forma c.d. «aperta» e che la regola per cui la permanenza si considera cessata alla pronuncia della sentenza di primo grado non equivale a presunzione di colpevolezza fino a quella data. Sarebbe stato onere del giudice dell'esecuzione verificare se la condotta di reato era proseguita, effettivamente, fino alla data di esecuzione della misura cautelare. Qualora avesse compiuto tale verifica, la Corte si sarebbe resa conto che, essendo stato il ricorrente detenuto ininterrottamente dal 21 aprile 2009 al 18 agosto 2017, la condotta associativa non poteva ritenersi proseguita oltre la prima data. Seguendo tale ricostruzione, la detenzione della quale è stato chiesto lo scomputo sarebbe stata patita dopo la commissione del reato associativo con conseguente piena applicabilità dell'art. 657, comma 4, cod. proc. pen. 2.2. Con il secondo motivo è stata eccepita violazione di legge e vizio di motivazione per avere omesso la Corte di prendere in considerazione la richiesta subordinata di riconoscere l'intervenuta espiazione della pena di un anno comminata per il reato di cui all'art. 629 cod. pen. con sentenza della Corte di appello di Palermo del 1° ottobre 2015. Essendo stato commesso il reato estorsivo fino all'aprile 2009, la richiesta subordinata avrebbe potuto trovare accoglimento. 3. Il Procuratore Generale ha chiesto annullarsi l'ordinanza con rinvio. [OSCURATO:PERSONA] DIRITTO1. Il ricorso è fondato. 2.1. La questione relativa alla data di consumazione del reato associativo posta a fondamento del primo motivo di ricorso è stata sollevata nella fase di merito, come risulta dall'istanza di incidente di esecuzione in atti. A pag. 2 della richiesta di riconoscimento della fungibilità ex art. 657, comma 4, cod. proc. pen., presentata alla Corte d'appello di Palermo quale giudice dell'esecuzione, si legge che la stessa si fondava proprio sulla contestazione del reato associativo in forma «aperta» e che dalla sentenza di condanna non era emersa la commissione di condotte sintomatiche della partecipazione al sodalizio in data successiva al 21 aprile 2009. La Corte, con l'ordinanza impugnata, ha esaminato la circostanza della cessazione della permanenza avendo, a sua volta, considerato la natura della contestazione ed escluso l'applicazione dell'art. 657, comma 4, cod. proc. pen. in ragione del fatto che la detenzione è stata subita prima della commissione del reato, tenuto conto che il reato di associazione di stampo mafioso è stato ritenuto permanente fino al 22 luglio 2011 (data di esecuzione della misura cautelare). 2.2. Il motivo è, comunque, infondato nel merito in quanto, nel respingere la richiesta di fungibilità, la Corte di appello ha valorizzato la circostanza che la detenzione senza titolo dal 20 aprile 2010 al 22 luglio 2011 sia stata subita prima della cessazione della permanenza del reato associativo, contestato in forma «aperta», avvenuta al momento dell'inizio del periodo di custodia cautelare per tale reato, ovvero proprio il 22 luglio 2011. Così operando, i giudici di merito non sono incorsi in alcuna violazione di legge (unico profilo contestato sul punto) avendo fatto corretto richiamo al dato letterale dell'art. 657, comma 4, cod. proc. pen. che connette la fungibilità del periodo di detenzione senza titolo alla sua posteriorità rispetto alla data di consumazione del reato per il quale deve essere determinata la pena da eseguire. La funzione della norma è quella di evitare il formarsi di un «credito detentivo» la cui «provvista», suscettibile di essere utilizzata in detrazione di pene per condotte future, potrebbe fungere da spinta delinquenziale (Sez. 1, n. 5537 del 11/11/1998, dep. 1999, Cartillone, Rv. 212215; Sez. 1, n. 5186 del 21/9/2000, Caserta, Rv. 217234; Sez. 1, n. 9277 del 1/3/2006, Iozzelli, Rv. 233589; Sez. 1, n. 12937 del 12/11/2015, dep. 2016, Micheletti, Rv. 266181; Sez. 1, n. 6072 del 24/5/2017, dep. 2018, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 272102, in motivazione).Con specifico riferimento ai reati permanenti, la giurisprudenza di legittimità è, inoltre, costante nell'escludere «l'istituto della fungibilità delle pene espiate senza titolo» se «la permanenza è cessata dopo l'espiazione senza titolo» (tra le altre, Sez. 1, n. 127 del 12/12/2006, dep. 2007, Gentile, Rv. 235342; Sez. 1, n. 17829 del 10/4/2008, Prokopchyk, Rv. 240288; Sez. 1, n. 40329 del 11/7/2013, Onorato, Rv. 257600, tutte richiamate in Sez. 1, n. 6072 del 2017, dep. 2018, cit.). L'applicazione di tali principi alla fattispecie in esame non può essere smentita dalla deduzione, implicante una valutazione di fatto insuscettibile di essere compiuta in questa sede, secondo cui il reato associativo sarebbe stato commesso non già fino al 22 luglio 2011, bensì fino al 21 aprile 2009, ossia quando, iniziata la detenzione per il reato di estorsione, sarebbero cessate le condotte sintomatiche della partecipazione di Burgio all'associazione mafiosa. Nel non avere collegato alla detenzione per il reato di estorsione la cessazione della permanenza della condotta di partecipazione all'associazione la Corte non è incorsa in violazione di legge, essendo pacifico e granitico l'orientamento della giurisprudenza di legittimità secondo cui, nel caso di contestazione «aperta» è escluso che, sola considerata, la condizione di detenzione comporti la cessazione della condotta di partecipazione all'associazione mafiosa (fra le molte Sez. 1, Sentenza n. 46103 del 7/10/2014, Caglioti, Rv. 261272; Sez. 2, Sentenza n. 8461 del 24/1/2017, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 269121). 3. Il secondo motivo è fondato. Dal contenuto convergente dell'ordinanza impugnata e del ricorso emerge che, con l'istanza proposta al giudice dell'esecuzione, è stata formulata, oltre alla richiesta principale di cui al motivo precedente, anche quella, subordinata, di considerare già espiata la pena di un anno di reclusione di cui alla sentenza della Corte d'appello di Palermo del 10 ottobre 2015, così come rideterminata a seguito del riconoscimento della continuazione. Su tale domanda, tuttavia, la Corte d'appello, ha totalmente omesso di provvedere trascurando di compiere una qualsiasi valutazione in merito. Nel caso di specie, la richiesta riguardava un reato commesso fino al 21 aprile 2009, ossia fino ad epoca, certamente, precedente la condizione di detenzione senza titolo per la quale poteva trovare astratta applicazione l'art. 657, comma 4, cod. proc. pen. Rileva, sul punto, come osservato anche dal Procuratore Generale, il principio affermato da Sez. 1, n. 6072 del 2017, dep. 2018, in motivazione, ovvero che «il riconoscimento della continuazione tra più reati in sede esecutiva, con la conseguente determinazione di una pena complessiva inferiore a quella risultante dal cumulo materiale, non comporta che la differenza formatasi possa essere automaticamente imputata alla detenzione da eseguire, operando anche in detta eventualità il disposto dell'art. 657, comma 4, cod. proc. pen., per cui, a tal fine, vanno computate solo periodi di custodia cautelare sofferta e di pene espiate "sine titulo" dopo la commissione del reato, e dovendosi conseguentemente scindere il reato continuato nelle singole violazioni che lo compongono». Ulteriore profilo di fondatezza del ricorso discende, quindi, dalla circostanza che la Corte di appello ha omesso di effettuare l'operazione di scissione di cui alla giurisprudenza ora citata. 4. Da quanto esposto discende l'accoglimento del ricorso e l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo giudizio alla Corte d'appello di Palermo. P. Q. M. Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio p