Cassazione n. 13056/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. LIBERTA' di BOLOGNA udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; sentite le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto dichiararsi l'inammissibilita del ricorso. udito il difensore avvocato [OSCURATO:PERSONA]' MASSIMILIANO del foro di RIMINI il quale, dopo aver esposto i motivi di ricorso, insiste per l'accoglimento. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza pronunciata a norma dell'art. 310 cod. proc. pen. in data 28 novembre 2022, il Tribunale del Riesame di Bologna, in accoglimento dell'appello del Pubblico Ministero, ha sostituito con la misura della custodia cautelare in carcere la misura degli arresti domiciliari con divieto di comunicare con qualsiasi mezzo con persone diverse da quelle con cui coabita o lo assistono, applicata dal Giudice per le [OSCURATO:PERSONA] del Tribunale di Modena nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] in ordine al reato di cui all'art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309 commesso in Modena il 3 novembre 2022. Shermadhi alla data su indicata era stato arrestato in flagranza per avere trasportato a bordo di un'autovettura noleggiata a Rimini, nella tasca laterale destra del bagagliaio, gr. 1057, 20 di sostanza stupefacente del tipo cocaina in un unico blocco. In esito al giudizio di convalida il Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Modena aveva applicato nei suoi confronti la misura degli arresti domiciliari presso l'abitazione di [OSCURATO:PERSONA] sita in Rimini, previa acquisizione della documentazione attestante la disponibilità in capo a questi di alloggio locato con regolare contratto di affitto e il suo svolgimento di attività lavorativa. 2. Avverso l'ordinanza l'imputato, a mezzo del difensore, ha proposto ricorso formulando un unico motivo con cui ha dedotto il vizio di motivazione e la illogicità di alcuni passaggi argomentativi. In particolare, il difensore lamenta che: - indiscusso l'elevato pericolo di recidivanza, il Tribunale aveva ravvisato anche il pericolo di fuga e lo aveva desunto da un presunto mancato radicamento dell'indagato sul territorio nazionale che era invece contraddetto da plurimi elementi, quali il fatto che l'amico Rasera si fosse dichiarato disponibile ad ospitarlo presso la sua abitazione, il fatto che vivesse in Italia da dieci anni e parlasse la lingua italiana, il fatto che il padre svolgesse in Italia regolare attività lavorativa e non ultimo il fatto che in regime di arresti domiciliari, pur senza il braccialetto elettronico, non si era allontanato; - il Tribunale aveva inoltre motivato l'adeguatezza della sola misura massimamente afflittiva alla salvaguardia delle esigenze cautelari sulla base non già di dati di fatto ed elementi concreti, bensì di mere congetture prive di fondamento. I giudici non avevano considerato che Shermadhi si era prestato a trasferire sostanza stupefacente dal centro Italia al nord, onde in regime di custodia domestica sarebbe per lui impossibile reiterare tale tipo di attività, e non avevano considerato, altresì, la sua giovane età, l'osservanza delle prescrizioni inerenti la misura in atto e il contegno remissivo assunto, comprovato dalla confessione e dalla opzione per il rito abbreviato a seguito della notifica del decreto di giudizio immediato; - il Tribunale aveva dato rilievo alla incertezza in ordine al rapporto fra il ricorrente e Rasera, quando invece dagli atti emergeva che questi si era dichiarato suo amico, e alla circostanza, puramente congetturale, per cui per gran parte della giornata si sarebbe trovato solo nell'abitazione presso cui era ospitato; aveva, inoltre, svilito il dato della incensuratezza, rilevando che il tipo di reato contestato rimandava "ai risalenti rapporti con gli ambienti dediti al commercio di stupefacenti", senza che tale affermazione fosse stata in alcun modo suffragata da alcun dato concreto. 3. Il Procuratore generale, nella persona del sostituto [OSCURATO:PERSONA], ha presentato conclusioni scritte con cui ha chiesto dichiararsi l'inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato. 2. Il Tribunale, nell'accogliere l'appello del Pubblico Ministero, ha ravvisato nel caso concreto le esigenze cautelari di cui all'art. 274 comma 2 lett. b) e c). A proposito del pericolo di pericolo di fuga, i giudici hanno osservato che Shermadhi non ha una stabile dimora in Italia e frequentemente si reca all'estero e, inoltre, che egli, accusato di un delitto punito con pena edittale minima di anni 6 di reclusione, dinanzi alla prospettiva di dover trascorrere un congruo numero di anni in carcere, con ogni probabilità se non adeguatamente ristretto, farebbe la scelta di abbandonare il nostro paese. A fronte di tale pericolo- hanno proseguito- unica misura idonea è quella della custodia in carcere, in quanto i mezzi di controllo elettronici non valgono a garantire in modo incisivo rispetto alla fuga, potendo l'indagato "levarsi il suddetto strumento di controllo e utilizzare un mezzo di trasporto per raggiungere in poco tempo, anche oltre frontiera un luogo sicuro e sottrarsi così alla ricerca delle forze dell'ordine". A proposito del pericolo di reiterazione i giudici hanno osservato, in via generale, che l'affidamento dell'incarico di trasportare un quantitativo ingente di sostanza stupefacente del tipo cocaina è indicativo della solidità dei rapporti intessuti con soggetti in posizione di rilievo nella filiera del narcotraffico. In particolare Shermadhi, privo di lecita occupazione, aduso a frequenti spostamenti tra l'Albania e l'Italia e altri stati europei, come da lui stesso ammesso e come comprovato dal rinvenimento della sua disponibilità di banconote in valute estere, ha scelto- secondo i giudici- di dedicarsi al crimine per garantirsi cospicui guadagni, reputando allettanti le opportunità di arricchimento offerte dai traffici illeciti e, nel trasportare droga ed esporsi così al rischio dell'arresto, ha dimostrato una particolare spregiudicatezza. Il fatto che Shernnadhi abbia scelto di non indicare né il fornitore, né il destinatario della sostanza trasportata sarebbe indicativo della mancata maturazione di un atteggiamento di resipiscenza. A fronte di tali esigenze, il Tribunale ha ritenuto che unica misura idonea sia quella della custodia in carcere, evidenziando che la misura degli arresti domiciliari era stata applicata presso l'abitazione di una persona, i cui rapporti con l'indagato non erano chiari, nella città di Rimini ove egli aveva noleggiato l'auto utilizzato per il trasporto, in assenza di controlli per diverse ore della giornata in cui Shermadhi si trovava da solo e, dunque, nella situazione ideale per "destinare l'abitazione a luogo di occultamento di beni la cui detenzione è vietata". Il dato della incensuratezza, secondo il Tribunale, è solo formale e deve recedere a fronte della gravità della condotta di reato che rimanderebbe "a risalenti rapporti con gli ambienti dediti al commercio". 3. Il collegio ritiene che i passaggi motivazionali dell'ordinanza impugnata, per un verso, non siano allineati ai principi dettati nella materia cautelare dalla giurisprudenza di legittimità e, per altro verso, siano fondati su affermazioni apodittiche e non corredate dalla indicazione di dati di fatto coerenti. Si deve premettere che il giudizio demandato al giudice della cautela in ordine alla applicazione di misure cautelari deve passare attraverso due momenti distinti: il primo relativo alla verifica della sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza ex art. 273 cod. proc. pen. e delle esigenze cautelari ex art. 274 lett. a), b) e c) cod. proc. pen., e il secondo, per il caso in cui dette verifiche abbiano avuto esito positivo, relativo alla scelta della misura ex art. 275 cod. proc. pen. 3.1.Quanto al primo momento, in assenza di rilievi in ordine alla gravità indiziaria ed al pericolo di recidivanza, soffermando l'analisi sul segnalato pericolo di fuga, si rammenta che la giurisprudenza di legittimità si va orientando nel considerare inderogabile il carattere della necessaria concretezza e attualità del pericolo, che, a seguito della modifica introdotta con la legge 16 aprile 2015 n. 47, non può essere desunto esclusivamente dalla gravità del titolo di reato per cui si procede. Così si è affermato che il pericolo di fuga non può essere desunto esclusivamente dalla circostanza che l'indagato si sia trasferito nel suo paese di origine e di abituale dimora, ma deve essere ancorato a concreti elementi dai quali sia logicamente possibile dedurre, attraverso la valutazione di un'attività positiva del soggetto, la reale ed effettiva preparazione della fuga (Sez. 1, n. 31765 del 10/09/2020, Akim, Rv. 279893); che l'attualità e concretezza del pericolo di fuga, di cui all'art.274 comma 1, lett.b) cod. proc. pen., deve essere accertata apprezzando tutti gli elementi utili risultanti dagli atti, quali il comportamento processuale ed extraprocessuale, i precedenti penali, le modalità del fatto e l'entità della pena, dai quali desumere la volontà e capacità dell'indagato di darsi alla fuga (Fattispecie in cui la Corte ha annullato con rinvio l'ordinanza cautelare nella quale l'esistenza del pericolo di fuga dell'indagato era stata affermata sulla base della generica esistenza di solidi e ramificati contatti con l'estero, desunti dall'elevato numero di telefonate da e verso l'estero) (Sez. 6, n. 16864 del 07/03/2018, Rv. 273011); che in tema di misure cautelari disposte nell'ambito di una procedura di estradizione passiva, la sussistenza del pericolo di fuga, che giustifica l'applicazione del provvedimento limitativo della libertà personale, deve essere motivatamente fondata su elementi specifici, concreti e sintomatici di una reale possibilità di allontanamento clandestino da parte dell'estradando, non costituendo circostanza rilevante a tali fini la severità della pena cui lo stesso dovrebbe essere sottoposto in caso di consegna. (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto che dovessero essere valorizzati dalla Corte territoriale i plurimi dati dimostrativi del radicamento dell'indagato sul territorio italiano addotti dalla difesa, costituiti dal percorso lavorativo del medesimo, dalla intestazione alla convivente, dichiaratasi disponibile ad accoglierlo in regime di arresti domiciliari, di un contratto di locazione decennale, nonché dalla residenza di lui nella stessa città della madre, coniugata con un italiano e divenuta cittadina italiana) (Sez. 6, n. 50161 del 29/11/2019 Rv. 278057). 3.1.1 Nel caso in esame, non può non rilevarsi come il Tribunale abbia fondato la valutazione della sussistenza del pericolo, non già su dati concreti ed attuali, bensì, in ultima analisi, solo sulla condizione di Shernnadhi di cittadino straniero: i giudici non si sono soffermati, come invece sarebbe stato necessario, su elementi concreti che valessero a documentare, a fronte della comprovata permanenza in Italia da molti anni non solo sua, ma anche dei suoi famigliari, non già generici e fisiologici contatti con paesi stranieri, bensì la preparazione in atto di una fuga, ovvero la attualità e la concretezza del pericolo ravvisato. 3.1.2 Soprattutto il Tribunale non si è confrontato con la situazione maturata a seguito della applicazione della misura cautelare, ovvero con il fatto che a distanza di mesi dalla sottoposizione agli arresti domiciliari Shermadhi, non solo non era fuggito, pur senza che gli fosse stato apposto il braccialetto elettronico, ma neppure erano state segnalate violazioni delle prescrizioni inerenti la misura in atto: la considerazione di tale situazione, invece, si doveva imporre, in quanto strettamente collegata alla valutazione della attualità del pericolo. Si deve, a tal fine, rilevare che, contrariamente a quanto sostenuto nella ordinanza impugnata, la prescrizione di presidi di controllo, che di norma deve accompagnare la misura degli arresti domiciliari, se non vale certamente a garantire rispetto al pericolo di reiterazione del reato, vale, invece, proprio a garantire rispetto al pericolo di fuga, in quanto la dismissione da parte dell'indagato del braccialetto viene rilevata in tempo reale dalle forze dell'ordine e consente alle stesse di intervenire nella immediatezza: l'affermazione del Tribunale per cui Shermadhi potrebbe "levarsi il suddetto strumento di controllo e utilizzare un mezzo di trasporto per raggiungere in poco tempo, anche oltre frontiera, un luogo sicuro e sottrarsi così alla ricerca delle forze dell'ordine" appare, dunque, generica e, nei termini anzidetti, inconferente. 3.2. Quanto al secondo momento, in ordine al giudizio di inadeguateza della misura in atto, si ricorda che per espresso dettato normativo la custodia cautelare in carcere può essere disposta solo quando le altre misure risultino inadeguate. Nell'attuale regime processuale delle misure cautelari la custodia in carcere è chiaramente configurata come l'extrema ratio, alla quale deve ricorrersi, secondo quanto stabilito dall'art. 275, comma 3, cod. proc. pen., quando ogni altra opzione risulti inadeguata a soddisfare le esigenze cautelari del caso concreto. In attuazione di tale principio la Corte di legittimità ha chiarito che I' inadeguatezza degli arresti domiciliari in relazione alle esigenze di prevenzione di cui all'art. 274, lett. c) cod. proc. pen. può essere ritenuta quando, alla stregua di un giudizio prognostico fondato su elementi specifici inerenti al fatto, alle motivazioni di esso ed alla personalità dell'indagato, sia possibile prevedere che lo stesso si sottrarrà all'osservanza dell'obbligo di non allontanarsi dal domicilio (Sez. 6, n. 53026 del 06/11/2017, Rv. 271686). Nel caso specie il Tribunale ha formulato il giudizio di inadeguatezza della misura in atto sulla base di rilievi non coerenti con i dati normativi e, comunque, generici e non parametrati sul dato concreto. Così il giudizio per cui non erano noti i rapporti fra il soggetto ospitante e l'indagato non è pertinente, giacchè nessuna norma impone che la misura degli arresti domicliari sia applicata solo laddove il soggetto ospitante sia un famigliare. In tal senso la Corte di Cassazione ha già avuto modo di chiarire che gli arresti domiciliari sono fruibili in un luogo di privata dimora, appartenente all'indagato o a un soggetto terzo, presso il quale non è necessario che vi soggiornino altre persone, appartenenti o meno alla cerchia familiare dell'indagato, potendo il giudice, ai sensi dell'art. 284, comma 3, cod. proc. pen., autorizzare chi trovasi sottoposto a tale misura ad allontanarsi dal luogo degli arresti per provvedere alle indispensabili esigenze di vita o per fronteggiare situazioni di assoluta indigenza. (In applicazione del principio, la Corte ha annullato con rinvio la decisione di rigetto della richiesta di sostituzione della custodia in carcere con gli arresti domiciliari presso l'abitazione di una persona qualificatasi come "amico" dell'istante, sull'erroneo presupposto che solo la presenza di congiunti o persone legate a questi da vincoli affettivi possa garantire un "controllo sociale" idoneo ad incidere sulle sue scelte di vita ed evitare che la revocabilità "ad nutum" della disponibilità dell'ospitante all'accoglienza renda la misura gradata "una sorta di lasciapassare per uscire dal carcere") (Sez. 1, n. 31769 del 25/09/2020, Mahmood, Rv. 280198). La verifica che in questi casi il giudice della cautela è chiamato ad operare deve, invece, riguardare l'esistenza di una situazione abitativa certa, al fine di attivare i relativi controlli, ovvero, laddove emergano, di eventuali legami criminali del soggetto ospitante con l'indagato o anche solo con altri soggetti. Inoltre, il riferimento operato dal Tribunale, al fine di motivare in ordine alla inadegutezza della misura domestica rispetto al pericolo di ripresa di contatti con i correi e di reiterazione del reato, ai "risalenti rapporti con gli ambienti dediti al commercio" di stupefacenti, appare apodittico: la gravità del reato sotto il profilo del quantitativo rilevante della sostanza trasportata non vale a documentare anche una risalenza di rapporti con gli ambienti criminali, secondo l'automatismo cui sembra incorrere il Tribunale, in assenza di indicazione di elementi diversi ed ulteriori. 4. Ne consegue che l'ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Bologna, il quale, nel nuovo giudizio, dovrà compiere una valutazione delle esigenze cautelari e dei criteri di scelta della misura che tenga conto dei concreti dati di fatto emergenti dagli atti. P.Q.M. Annull