Cassazione n. 20268/2024

to la seguente ORDINANZA sul ricorso n.18196/2020R.G. proposto da : Agenzia delle entrate, in persona del direttore pro tempore, domiciliata ope legis in Roma , alla vi a dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato che la rappresenta e difende; –ricorrente – E [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], presso cui elettivamente domicilia in Roma alla via Postumia n.1; -controricorrente- avverso la sentenza n. 4342/2019 d ella Commissione tributaria regionale della Lombardia, depositata il 5 novembre 201 9 e non notificata; Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 2 0 giugno 2024dal consigliere [OSCURATO:PERSONA] . [OSCURATO:PERSONA] tributi r.g. n.18196/2020 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] l’Agenzia delle entrate ricorre con due motivi contro [OSCURATO:PERSONA], che resiste con controricorso , avverso la sentenza n.4342/2019della Commissione tributaria regionale della Lombardia, depositata il 5 novembre 2019 e non notificata, che ha rigettato l’appello dell’ufficio, dichiarata cessata la materia del contendere e compensato le spese di lite, in controversia avente ad oggetto l’impugnazione dell’avviso di accertamento con cui l’amministrazione finanziaria aveva determinato redditi di capitale in capo al contribuente in qualità di socio al 60 per cento della società a ristretta base [OSCURATO:SOCIETA]. relativamente all’anno di imposta 2009; il ricorso è stato fissato per la camera di consiglio del 20 giugno 2024, ai sensi degli artt. 375, ultimo comma, e 380– bis . 1 cod. proc. civ., il primo come modificato ed il secondo introdotto dal d.l. 31.08.2016, n.168, conv. dallalegge 25 ottobre 2016, n.197 ; in prossimità dell’udienza, parte contribuente ha depositato memoria; [OSCURATO:PERSONA] 1.1.con il primo motivo, la ricorrente denunzia la violazione e falsa applicazione dell’art.46 d.lgs. 31 dicembre 1992, n.546, in relazione all’art.360, primo comma, n.3, cod. proc. civ.; secondo laricorrente, la sentenza impugnata sarebbe viziata per avere erroneamente rilevato la cessazione della materia del contendere sul presupposto di un nesso di presupposizione tra avviso di accertamento emesso nei confronti della società, poi annullato in autotutela, e quello emesso nei confronti del socio; 1.2. con il secondo motivo, la ricorrente denunzia la violazione e falsa applicazione dell’art.38 d.lgs. 31 dicembre 1992, n.546 (rectius d.P.R. 29 settembre 1973, n.600), in relazione all’art.360, primo comma, n.3, cod. proc. civ.; r.g. n.18196/2020 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] la ricorrente sostieneche la C.t.r. abbia errato nel ritenere che l’avviso di accertamento emesso nei confronti della società costituisse un presupposto necessario per la validità dell’avviso di accertamento emesso nei confronti del socio, sulla base della presunzione dell’avvenuta distribuzione degli utili extracontabili conseguiti dalla società a ristretta base; 2.1. il secondo motivo è infondato e va rigettato con conseguente assorbimento del primo; risulta dagli atti – e non è contestato - che l’avviso di accertamento emesso nei confronti del contribuente fosse dovuto alla qualità di socio al 60per cento della società a ristretta base [OSCURATO:SOCIETA]. e che i redditi di capitale determinati in capo al contribuente (euro 175.431,60) fossero proporzionali alla sua partecipazione alla società, in cui era socio di maggioranza; il riferimento contenuto nella motivazione dell’avviso di accertamento al conto finanziario acceso in relazione al debito della società verso il socio per i finanziamenti ricevuti, dal quale sarebbero risultate restituzioni in eccedenza per euro 137.453,81, deve intendersi come teso dichiaratamente ad avvalorare la presunzione di distribuzione degli utili extracontabili in misura proporzionale alla quota di partecipazione; è, altresì, pacifico tra le parti che l’accertamento degli utili extracontabili nei confronti della società a ristretta base sia stato annullato in autotutela, in quanto l’amministrazione finanziaria ha ritenuto di dover scomputare le ingenti perdite pregresse risulta n ti dalla contabilità aziendale; dunque,la causa riguardante la società (nella quale Cass. sez. 6 - 5, ord. 16.12.2020, n. 28835, ha accolto il ricorso della società sotto il profilo dell’inoperatività della preclusione alla produzione di documenti r.g. n.18196/2020 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] in sede contenziosa) non ha ad oggetto l’accertamento degli utili extracontabili, annullato in autotutela, ma solo le altre riprese; per quanto di interesse in questa sede, l’Agenzia delle entrate, avendo annullato in autotutela l’accertamento societario avente ad oggetto la stessa esistenza degli utili extracontabili, azzerati per l’imputazione delle perdite pregresse,non può avanzare nei confronti del socio, in proporzione alla sua quota di partecipazione societaria, una pretesa tributaria sulla base della presunta distribuzione di tali utili; invero, l’annullamento in autotutela dell’accertamento nei confronti della società ai fini Ires per lo stesso anno d’imposta esclude che vi possa essere stata distribuzione di utili al socio con conseguente incremento ai fini IRPEF dei suoi redditi da capitale in proporzione alla partecipazione detenuta nei confronti della società; sul punto, la giurisprudenza di questa Corte è costante nel riconoscere che l'accertamento tributario nei confronti delle società di capitali a base ristretta, riferibile alla contestazione di utili extracontabili, costituisce un indispensabile antecedente logico- giuridico dell'accertamento nei confronti dei soci, in virt̀ dell'unico atto amministrativo da cui entrambe le rettifiche promanano(cfr. Cass. n. 18451/2021, conf. Cass. n.21295/2022); deve, quindi, affermarsi il seguente principio di diritto: in tema di società a ristretta base, l’annullamento in autotutela dell’accertamento ai fini Ires degli utili extracontabili della società, nella specie azzerati dal computo delle perdite pregresse, escludeche possa operare una presunzione di distribuzione di tali utili al socio, con conseguente incremento ai fini Irpef dei suoi redditi di capitale in ragione della partecipazione detenuta nella società ; l’infondatezza del secondo motivo, con il conseguente rigetto delle pretese dell’amministrazione finanziaria, comporta l’assorbimento r.g. n.18196/2020 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] del primomotivo, con cui la ricorrente lamenta l’erronea dichiarazione di cessazione della materia del contendere; le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo; rilevato che risulta soccombente l’Agenzia delle Entrate, ammessa alla prenotazione a debito del contributo unificato per essere amministrazione pubblica difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, non si applica l'art. 13 comma 1- quater, d.P.R. 30 maggi o n. 115 (Cass. 29/01/2016, n. 1778); P.Q.M. la Corte rigetta il ricorso; condanna l’Agenzia delle entrate al pagamento in favore del controricorrente delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 6.500,00 per compensi, oltre il