Cassazione n. 22645/2024

[OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] presso il quale è domiciliato come da pec registri di giustizia; -ricorrente – A.DISU. [OSCURATO:PERSONA], in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi 12 è domiciliato ope legis; -controricorrente– avverso la sentenza n. 4746/2018 della Corte d’Appello di Napoli, depositata il 2.10.2018, N.R.G. 3414/2014. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 21.5.2024 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA], già dirigente dell’[OSCURATO:PERSONA] II di Napoli, in vista del prepensionamento destinato ad operare dal 1° settembre 2004, ha stipulato, fin dal 6.5.2004, in forza di decreto del [OSCURATO:PERSONA] dell’Università, contratto di incarico dirigenziale a personale esterno, con effetto sempre dal successivo 1° settembre 2004, esercitando poi le funzioni fino al 31.5.2009; successivamente, egli ha agito per sentir riconoscere che il rapporto aveva natura subordinata e per il riconoscimento delle conseguenti differenze retributive; la domanda è stata rigettata sia dal Tribunale di Napoli, sia poi dalla Corte d’Appello di quella città, adita dal gravame del Cappuccio; la Corte territoriale, dopo avere premesso che le norme non prevedevano una forma necessitata per i contratti di incarico a dirigenti esterni, ha ritenuto in sostanza che, stante la dinamica della vicenda (prepensionamento e poi contratto da dirigente “esterno”), la volontà delle parti si dovesse ritenere quella di dare corso ad un contratto diverso da quello che precedentemente intercorreva tra loro; la Corte d’Appello ha aggiun to poi che era mancata prova dell’eterodirezione e che il richiamo al CCNL di area doveva intendersi di carattere “parametrico” e non decisivo, concludendo quindi per la ricorrenza nel caso di specie di un rapporto di collaborazione coordinata e continuativa; 2. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione sulla base di tre motivi, resistiti da controricorso dell’Università; è in atti memoria del ricorrente; [OSCURATO:PERSONA] 1. il primo motivo adduce la violazione o falsa applicazione (art. 360 n. 3 c.p.c.) dell’art. 2094 c.c., nonché dell’art. 409 n. 3 c.p.c. il motivo è sviluppato sostenendo che la Corte territoriale avrebbe posto al centro del proprio ragionamento la volontà delle parti, desunta principalmente dalla discontinuità rispetto al rapporto precedente, al fine di spiegare anche il senso del prepensionamento e ciò nonostante, secondo il ricorrente, si fosse fornita prova che il collocamento in quiescenza era avvenuto per raggiungimento dell’età pensionabile e l’incarico successivo gli era stato proposto per mancanza di personale dirigenziale; l’incentrarsi della motivazione sul profilo della volontà aveva quindi trascurato, secondo quanto si legge nel motivo, l’esistenza di elementi indicativi di una fattispecie rientrante nell’ipotesi di cui all’art. 2094 c.c., stante la subordinazione gerarchica al Direttore ed al Consiglio di Amministrazione, come previsto dall’art. 4 del d. lgs. n. 165 del 2001, dall’art. 8 della L.R. Campania n. 3 del 1986 e dall’art. 21, co. 1, della L.R. Campania n. 21 del 2002, rispettivamente istitutive delle E.di.S.U. e dell’A.di. S.U. [OSCURATO:PERSONA] II; il ricorrente rimarca altresì il suo inserimento in via continuativa e sistematica nell’organizzazione aziendale, l’obbligo di rispetto dell’orario di lavoro, la sottoposizione a potere organizzativo (ferie permessi etc.) e disciplinare, mentre la Corte d’Appello non aveva evidenziato elementi che incontestabilmente provassero che l’attività di lavoro avesse le caratteristiche proprie dell’autonomia e della collaborazione coordinata e continuativa disciplinata dall’art. 409 n. 3 c.p.c.; 1.1 il motivo va disatteso; la Corte d’Appello ha argomentato sulla base di principi assolutamente consolidati, nel senso che il requisito tipico e qualificante della subordinazione è la soggezione al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro e che è onere probatorio di chi agisca per ottenere il trattamento proprio del lavoratore subordinato dimostrare l’esistenza dei corrispondenti requisiti; la Corte di merito, ancor prima, ha preso atto che nel contratto “di diritto privato” le parti non avevano qualificato la prestazione in termini ulteriori di autonomia o subordinazione, ma ha ritenuto che «non sarebbe giustificato il prepensionamento» del Cappuccio, quale dirigente (subordinato), anche in termini di legittimità dell’operazione, se il successivo rapporto, senza soluzione di continuità, avesse avuto identica natura subordinata; sul punto il motivo di ricorso si limita ad addurre che il Cappuccio aveva raggiunto l’età pensionabile e che l’incarico oggetto di causa sarebbe derivato dalla mancanza di personale dirigenziale; il raggiungimento dell’età pensionabile è ovvio, perché altrimenti il ricorrente non avrebbe potuto andare in quiescenza e nulla adduce in senso distonico rispetto a quanto argomentato dalla Corte territoriale per ricostruire la volontà delle parti; analogamente, la mancanza di personale dirigenziale è profilo del tutto privo di nesso con la ricostruzione della volontà delle parti quale espressa dal contratto stipulato e ritenuta dalla Corte d’Appello; pertanto, il tema della “volontà” resta consolidato sulla base dell’accertamento in ordine ad essa quale svolto in concreto dal giudice del merito e ciò esclude anche l’accesso a criteri interpretativi c.d. sussidiari (Cass. 21 agosto 2013, n. 19357; Cass.22 dicembre 2011, n. 28357); nel resto, il motivo si incentra invece sul rilievo per cui il criterio della “volontà” sarebbe di portata secondaria, a fronte dello svolgimento del rapporto secondo altre modalità, sicché dovrebbero apprezzarsi, con regola prevalenza rispetto a quanto voluto dalle parti, gli elementi tipici di caratterizzazione del lavoro subordinato, ai fine di ricondurre la disciplina del rapporto a quella di cui all’art. 2094 c.c.; in astratto ciò è vero, in quanto, ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro come subordinato invece che come autonomo, la volontà negoziale non costituisce fattore assorbente, diventando, viceversa, il comportamento delle parti posteriore alla conclusione del contratto, elemento necessario utilizzabile ai fini dell'accertamento d'una nuova diversa volontà eventualmente intervenuta nel corso dell'attuazione del rapporto o la stessa natura del rapporto lavorativo inizialmente prevista (da autonoma a subordinata), con la conseguenza che, in caso di contrasto fra i dati formali iniziali di individuazione della natura del rapporto e quelli fattuali emergenti dal suo concreto svolgimento, a questi ultimi deve darsi necessariamente rilievo prevalente (Cass. 15 giugno 1999, n. 5960); 1.2 venendo quindi a questo profilo, la Corte territoriale ha valorizzato «l’ampiezza del potere organizzativo che il contratto riconosce al Cappuccio» - di cui essa ha previamente rimarcato l’incidenza sulla gestione «finanziaria, tecnica ed amministrativa, oltre agli «autonomi poteri di spesa ed i organizzazione delle risorse umane» e «strumentali» - per concludere in ordine al fatto che ciò rendesse «alquanto evanescente l’identificazione della etero-direzione», ritenendo altresì che un tale potere non potesse identificarsi in quello generale di indirizzo e di fissazione di obiettivi spettanti al Consiglio di Amministrazione ed al Presidente in adempimento dei compiti di cui alla L.R. Campania n. 21 del 2002; la Corte ha quindi attribuito portata decisiva a tali elementi, ritenendo “ibridi” e dunque non decisivi altri profili, tra cui il rinvio ai parametri retributivi, di orario minimo e di riposi, anche per ferie, del CCNL di area dirigenziale cui faceva rinvio il contratto individuale, ritenuti non pregnanti «nel concreto atteggiarsi della dinamica contrattuale intercorsa tra le parti»; la Corte d’Appello spiega quindi la previsione retributiva con l’intento di mantenere al dirigente il trattamento fruito durante il servizio di ruolo e ritenendo , quanto ai restanti elementi, la loro non decisività, per l’inserirsi nel contesto di un rapporto in cui il datore non poteva in realtà imporre la presenza del dirigente in un determinato periodo, come la Corte stessa desumeva dall’ampiezza di poteri conferiti al ricorrente e data l’assenza di specifici controlli rispetto degli orari; la Corte ha quindi sviluppato un complessivo ragionamento, in sé non implausibile e motivato, che vede convergere quanto da essa ricostruito in punto di volontà delle parti espressa nel contratto e in punto di concreto atteggiarsi della prestazione; si tratta di valutazione di merito, la quale non può essere inficiata, in sede di legittimità, dalla pretesa valorizzazione in altro modo degli elementi (ad es. orari, direttive etc.) già apprezzati o attraverso l’insistenza su elementi, comunque , non necessariamente decisivi in senso contrario; vale infatti il principio per cui non è ammissibile in sede di legittimità la censura che esprima difformità rispetto alle attese ed alle deduzioni della parte ricorrente sul valore e sul significato dal giudice di merito attribuiti agli elementi delibati, risolvendosi, altrimenti, il motivo di ricorso in un'inammissibile istanza di revisione delle valutazioni e del convincimento di quest'ultimo tesa all'ottenimento di una nuova pronuncia sul fatto, certamente estranea alla natura ed ai fini del giudizio di cassazione (Cass., S.U., 27 dicembre 2019, n. 34476; Cass., S.U., 25 ottobre 2013, n. 24148, ora anche Cass. 22 novembre 2023, n. 32505); 2. semmai, ci si deve interrogare – per quanto il ricorso per cassazione non insista in tal senso -sulla possibilità in sé di gestire il rapporto con un dirigente esterno ai sensi dell’art. 19, co. 6, del d. lgs. n. 165 del 2001 attraverso un contratto di lavoro autonomo e non subordinato; va certamente precisata l’affermazione della Corte territoriale, secondo cui in astratto vi sarebbe assenza di indicazioni normative cogenti sulla natura giuridica delle relazioni di lavoro da instaurare; ciò non è vero rispetto a rapporti che abbiano natura necessariamente subordinata, perché per essi prevale la competenza statale in tema di ordinamento civile e la regola del concorso di cui all’art. 97 Cost.; peraltro, l’incarico a dirigenti esterni ai sensi dell’art. 19, co. 6, del d. lgs. n. 165 del 2001, per struttura normativa, è eccezionalmente radicato in una scelta fiduciaria della P.A. e dunque svincolato da un concorso di accesso, sicché si pone effettivamente il dubbio in ordine alla possibilità di attribuire lo stesso sulla base di un rapporto di lavoro autonomo; 2.1 in proposito, è tuttavia notorio che qualsiasi attività lavorativa espletata per conto di un altro soggetto può dar luogo ad un rapporto di lavoro o subordinato o autonomo, a seconda che ricorra o meno l’elemento dell’assoggettamento del lavoratore al potere organizzativo, gerarchico e disciplinare dell’altra parte (così, tra le molte, Cass. 22 agosto 2003, n. 12364); è poi evidente che proprio le vesti dirigenziali meglio si prestano ad essere svolte sulla base di rapporti muniti di un minor grado di vincolo rispetto ai vertici dell’ente; su tali premesse, se in concreto il rapporto sia instaurato e svolto – come ha accertato la Corte territoriale - secondo modalità di lavoro coordinato e continuativo, il contrasto con l’assetto normativo destinato a riferirsi in ipotesi ad una dirigenza di natura “subordinata”, non comporterebbe alcun effetto, anche ex art.2126 c.c., perché la prestazione è stata comunque svolta con modalità di lavoro autonomo; 2.2 certamente, va poi rilevato, opera comunque il vincolo di cui all’art. 25 della legge n. 724 del 1994; la norma prevede infatti al comma 1 che al personale degli enti pubblici non economici «che cessa volontariamente dal servizio pur non avendo il requisito previsto per il pensionamento di vecchiaia dai rispettivi ordinamenti previdenziali ma che ha tuttavia il requisito contributivo per l'ottenimento della pensione anticipata di anzianità previsto dai rispettivi ordinamenti, non possono essere conferiti incarichi di consulenza, collaborazione, studio e ricerca da parte dell'amministrazione di provenienza o di amministrazioni con le quali ha avuto rapporti di lavoro o impiego nei cinque anni precedenti a quello della cessazione dal servizio»; la previsione è poi rafforzata al co 3 dalla previsione per cui nei riguardi di quel personale, se sia violato il divieto, «viene disposta la decadenza dell'incarico o la fine del rapporto con provvedimento dell'autorità amministrativa competente e viene comminata una sanzione pari al 100 per cento della controprestazione pecuniaria gravante in capo all'amministrazione stessa»; non vi è dunque dubbio che, in tali condizioni, sarebbe vietato ricorrere ad un rapporto di collaborazione coordinata e continuativa, cui la disposizione si applica (Cass. 28 luglio 2008, n. 20523); pertanto, se questa fosse l’ipotesi, quello con il ricorrente sarebbe rapporto nullo, oltre che assistito dalle misure sanzionatorie di cui si è detto; tuttavia, se anche così fosse, ancora una volta lo svolgimento in forme autonome, seppure nulle, non comporterebbe di certo una qualche conversione in un rapporto subordinato o il riconoscimento di differenze rispetto ad una prestazione subordinata che non è stata resa e dunque tutto ciò nulla sposta - anche sulla base del contenuto del motivo e del ricorso per cassazione –rispetto al caso di specie; 3. il secondo ed il terzo motivo assumono la violazione o falsa applicazione del CCNLper i dirigenti dell’area regioni ed autonomie locali ed in particolare (secondo motivo) dell’art. 29, quanto alla retribuzione di risultato e (terzo motivo) dell’art.16, quanto agli aumenti delle retribuzioni di posizione e di risultato; ciò sul presupposto, esplicitato nel secondo motivo, che quei diritti, risultando la contrattazione richiamata comunque nel contratto inter partes, sarebbero dovuti a prescindere dalla qualificazione del rapporto come subordinato meno; anche tali motivi sono inammissibili; infatti, il riconoscimento di quei diritti come conseguenza della natura subordinata è escluso per il fatto che stesso che, secondo quanto detto rispetto al primo motivo, la subordinazione in concreto non ricorre; rispetto al caso della prestazione autonoma, per proporre la questione con il ricorso per cassazione, stante il rigetto integrale pronunciato in primo grado, il ricorrente avrebbe dovuto dimostrare di avere coltivato quel profilo in appello; di ciò non vi è menzione nella sentenza impugnata e quindi era onere della parte, per investire utilmente della questione questa S.C., precisare se e come il tema fosse stato riproposto in sede di appello; di ciò non vi è traccia nel ricorso per cassazione e dunque, anche ai sensi dell’art. 366 c.p.c., il ricorso difetto di specificità e non consente di affrontare i corrispondenti temi, non essendo dimostrata la loro devoluzione in appello e dunque la pertinenza rispetto alla sentenza impugnata; 4. l’ultimo motivo deduce la violazione o falsa applicazione (art. 360 n. 3 c.p.c.) dell’art. 2120 c.c. ed è formulato sostenendo che, stante la natura subordinata del rapporto, sarebbe stato dovuto il t.f.r.; la censura dipende tutta dalla natura subordinata del rapporto ed è dunque evidente che, non essendo accolto il primo motivo, anch’esso va disatteso; 5. il ricorso va dunque integralmente disatteso e le spese seguono la soccombenza; P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento in favore della controparte delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in euro 7.000,00 per compensi, oltre accessori di legge. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà a