Corte di giustizia UE/2008

CONCLUSIONI DELL’[OSCURATO:PERSONA]-[OSCURATO:PERSONA] presentate il 4 settembre 2008 1 ( 1 ) Causa C‑396/07 [OSCURATO:PERSONA] contro [OSCURATO:PERSONA] [domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal [OSCURATO:PERSONA] (Finlandia)] «Trasferimento di imprese – Mantenimento dei diritti dei lavoratori – Direttiva 2001/23/CE – Art. 3, n. 3 – Art. 4, n. 2 – Applicazione di un nuovo contratto collettivo – Frode alla legge – Modifica sostanziale delle condizioni di lavoro – Risoluzione volontaria del contratto di lavoro – Risoluzione imputabile al datore di lavoro – Conseguenze risarcitorie della risoluzione – Contenuto minimo delle direttive» I – Introduzione 1. La sig.ra [OSCURATO:PERSONA] ha lavorato per nove anni nella mensa di un’impresa del settore metallurgico in Finlandia. Quando il suo datore di lavoro ha ceduto l’impresa di ristorazione a un altro imprenditore, le condizioni di lavoro della sig.ra [OSCURATO:PERSONA] sono peggiorate. Il diritto comunitario offre una soluzione per la situazione di tale lavoratrice, ma il giudice nazionale nutre dubbi sull’interpretazione delle norme applicabili. In concreto, la direttiva 2001/23/CE, relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese ( 2 ), attribuisce al nuovo datore di lavoro la responsabilità di una situazione come quella della sig.ra [OSCURATO:PERSONA]. La Corte deve precisare la portata di tale attribuzione e le conseguenze economiche che ne derivano. 2. La direttiva 2001/23/CE fa parte del cosiddetto «diritto sociale comunitario». Tale settore dell’ordinamento garantisce una tutela minima ai lavoratori, fatta salva la facoltà degli [OSCURATO:PERSONA] membri di aumentare il livello di protezione. Le difficoltà inerenti alla regolamentazione dei mercati nazionali del lavoro ha determinato la necessità di adottare questa normativa sulla base di ampi consensi, talché le sue disposizioni, generiche e ambigue, richiedono spesso l’intervento in via pregiudiziale della Corte. 3. Il diritto sociale comunitario è inoltre caratterizzato da una struttura frammentaria. È costituito da alcune regole dirette a risolvere problemi specifici che emergono nel corso del rapporto di lavoro. Rappresenta metaforicamente un settore arcipelagico ( 3 ), le cui isole non sempre sono collegate tra loro da ponti. Nel caso in esame la Corte è chiamata a esaminare le questioni sollevate in una di tali isole ( 4 ). Si corre quindi il rischio di dare soddisfazione alla direttiva interpretata, ma non alle altre con le quali essa non presenta alcun collegamento. Occorre quindi procedere con il massimo rigore, senza trascurare le interrelazioni di un terreno disperso, come quello sociale, più coeso di quanto non sembri a prima vista. II – Fatti 4. La sig.ra [OSCURATO:PERSONA] veniva assunta il 5 aprile 1994 dalla [OSCURATO:PERSONA] (in prosieguo: la «cedente»), a Hämeenlinna (Finlandia), e prestava la sua attività lavorativa presso la mensa aziendale. A decorrere dal 10 dicembre 1999 il contratto della sig.ra [OSCURATO:PERSONA] veniva trasformato in un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato. 5. Benché la sig.ra [OSCURATO:PERSONA] svolgesse solo mansioni attinenti alla mensa, le veniva applicato il contratto collettivo del settore metallurgico, valido fino al 31 gennaio 2003 e prorogato automaticamente ogni anno, salvo che una delle parti ne chiedesse la risoluzione entro due mesi dalla scadenza. Non si rendeva necessaria alcuna risoluzione, poiché il 12 dicembre 2002 veniva concluso un altro contratto collettivo di settore, con effetto dal 1° febbraio 2003. 6. Lo stesso giorno, estinto il precedente contratto collettivo, la cedente trasferiva la gestione della mensa all’[OSCURATO:PERSONA] (in prosieguo: «la cessionaria»). Dopo il trasferimento i lavoratori iniziavano a prestare la loro attività per la cessionaria, ma in base a un nuovo contratto collettivo, in questo caso quello relativo al settore alberghiero e della ristorazione. 7. La sig.ra [OSCURATO:PERSONA], ritenendo che il contratto relativo al settore alberghiero e della ristorazione non fosse applicabile al suo rapporto di lavoro subordinato, si considerava vincolata al contratto collettivo relativo al settore metallurgico. Secondo la lavoratrice, il cambiamento di regime comportava una riduzione della sua retribuzione pari a EUR 300 mensili, nonché il trasferimento in altri luoghi di lavoro. La cessionaria, da parte sua, ammetteva che il nuovo contratto collettivo imponeva alla sig.ra [OSCURATO:PERSONA] alcuni cambiamenti, tra i quali lo svolgimento dell’attività lavorativa in altri luoghi di lavoro, ancorché temporaneamente, e una riduzione salariale di EUR 100 al mese, dovuta a una corrispondente riduzione dell’orario di lavoro. 8. In seguito a tali modifiche del regime convenzionale del suo rapporto di lavoro, il 19 febbraio 2003, la sig.ra [OSCURATO:PERSONA] decideva di recedere dal suo contratto. Invocando la normativa giuslavoristica finlandese, essa proponeva ricorso contro la cessionaria chiedendo un’indennità compensativa delle ferie per il periodo di preavviso, nonché un indennizzo pari a 14 mensilità di salario per recesso illegale dal contratto di lavoro. L’11 febbraio 2005 l’[OSCURATO:PERSONA] (Tribunale di primo grado di Helsinki) respingeva il ricorso della sig.ra [OSCURATO:PERSONA]. Un anno dopo, in data 28 febbraio 2006, l’[OSCURATO:PERSONA] (Corte d’appello di Helsinki) confermava la sentenza di primo grado, ma la sig.ra [OSCURATO:PERSONA] adiva il [OSCURATO:PERSONA] (Corte suprema), giudice che interroga la Corte in merito all’interpretazione della direttiva 2001/23. III – Contesto normativo A – La normativa comunitaria 9. La direttiva 2001/23 istituisce un regime minimo per tutelare i diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti. Nel contesto della controversia che oppone la sig.ra [OSCURATO:PERSONA] all’impresa cessionaria, risultano pertinenti gli artt. 3, n. 3, e 4, n. 2. «Articolo 3 (…) 3.      Dopo il trasferimento, il cessionario mantiene le condizioni di lavoro convenute mediante contratto collettivo nei termini previsti da quest’ultimo per il cedente fino alla data della risoluzione o della scadenza del contratto collettivo o dell’entrata in vigore o dell’applicazione di un altro contratto collettivo. [OSCURATO:PERSONA] membri possono limitare il periodo del mantenimento delle condizioni di lavoro, purché esso non sia inferiore ad un anno. (…) Articolo 4 (…) 2.      Se il contratto di lavoro o il rapporto di lavoro è risolto in quanto il trasferimento comporta a scapito del lavoratore una sostanziale modifica delle condizioni di lavoro, la risoluzione del contratto di lavoro o del rapporto di lavoro è considerata come dovuta alla responsabilità del datore di lavoro». B – Normativa nazionale 10. Secondo l’ordinanza di rinvio del [OSCURATO:PERSONA], il capitolo 6, art. 2, della työsopimuslaki (legge sui contratti di lavoro) prevede che «un contratto di lavoro concluso per un periodo indeterminato o altrimenti valido per un periodo indeterminato viene risolto tramite preavviso di risoluzione notificato all’altra parte». 11. Il capitolo 7, art. 6, recepisce nell’ordinamento finlandese l’art. 4, n. 2, della direttiva 2001/23, disponendo che «qualora venga posto fine ad un contratto di lavoro per il motivo che le condizioni di lavoro del lavoratore sono sostanzialmente peggiorate per effetto di un trasferimento di impresa, il datore di lavoro è ritenuto responsabile per la cessazione del rapporto di lavoro». 12. Ai sensi del capitolo 8, art. 1, n. 2, della työsopimuslaki, un lavoratore può risolvere il contratto di lavoro quando il datore di lavoro commetta una grave violazione di obblighi che incidono sostanzialmente sul rapporto di lavoro, quanto meno fino alla data di scadenza del periodo di preavviso. 13. Conformemente all’art. 5 della työehtosopimuslaki (legge sui contratti collettivi di lavoro), se il datore di lavoro è stato parte di un contratto collettivo o altrimenti ad esso vincolato, sono trasferiti al suo successore tutti i diritti e gli obblighi che a norma del contratto medesimo facevano capo al predecessore. Il cessionario deve quindi osservare le disposizioni del contratto collettivo che vincola il cedente sino alla scadenza della sua validità ed in seguito ad osservare il contratto collettivo cui è vincolato ai sensi dell’art. 4 della työehtosopimuslaki. 14. Il capitolo 12, art. 2, della työsopimuslaki prevede il diritto del lavoratore a ottenere dal datore di lavoro un indennizzo per la risoluzione non giustificata del contratto di lavoro, obbligando il datore di lavoro a versare un indennizzo qualora non sussista nessuno dei motivi previsti dalla työsopimuslaki e a risarcire il lavoratore nel caso in cui questi abbia volontariamente risolto il contratto. 15. Il capitolo 12, art. 2, della työsopimuslaki fissa i limiti dell’indennizzo dovuto al lavoratore, che può variare fra le 3 e le 24 mensilità di retribuzione. 16. Nel caso in cui il datore di lavoro risolva il contratto di lavoro per motivi sostanziali e rilevanti, il lavoratore non ha diritto all’indennizzo previsto al capitolo 12, art. 2, della työsopimuslaki, ma, anche in tal caso, ha diritto a ricevere la retribuzione e le altre prestazioni relative al periodo di preavviso. Qualora sia dimostrato che il datore di lavoro ha un motivo particolarmente grave per risolvere con effetto immediato il contratto di lavoro, il lavoratore non ha diritto al salario e ad altre prestazioni derivanti dal rapporto di lavoro. 17. Anche il capitolo 12, art. 1, obbliga il datore di lavoro che, intenzionalmente o per negligenza, abbia violato o trascurato gli obblighi derivanti dal rapporto di lavoro o dalla työsopimuslaki a risarcire i danni causati al lavoratore. IV – Questioni pregiudiziali 18. Con decisione 24 agosto 2007 il [OSCURATO:PERSONA], nel contesto della controversia che oppone la sig.ra [OSCURATO:PERSONA] all’impresa cessionaria, ha posto le seguenti questioni: «1)      Se l’art. 4, n. 2, della direttiva [2001/23] debba interpretarsi nel senso che uno Stato membro, in una situazione in cui un lavoratore ha risolto egli stesso il suo contratto di lavoro in seguito al deterioramento sostanziale delle condizioni di lavoro per effetto di un trasferimento di impresa, deve garantire legalmente al lavoratore il diritto di ottenere dal datore di lavoro un indennizzo economico come per il caso in cui il datore di lavoro ha posto illegittimamente fine al rapporto di lavoro, allorché si consideri la circostanza che il datore di lavoro ha rispettato, nei modi previsti all’art. 3, n. 3, della [detta] direttiva, il contratto collettivo di lavoro che vincolava il cedente e garantiva migliori condizioni al lavoratore, solo sino alla sua scadenza e che proprio ciò è causa del deterioramento delle condizioni di lavoro. 2)       Qualora la responsabilità del datore di lavoro in conformità della direttiva [2001/23] non sia così estesa come descritto nella [prima] questione, se essa debba nondimeno gravare sul datore di lavoro, ad esempio attraverso il versamento della retribuzione e [delle] altre prestazioni per il periodo di preavviso che il datore di lavoro deve osservare». 19. Hanno depositato osservazioni, entro i termini previsti dall’art. 23 dello Statuto CE della Corte di giustizia, i governi finlandese e ungherese, nonché la Commissione. 20. Nella riunione generale del 29 aprile 2008 la Corte ha disposto che fossero sottoposti due quesiti scritti al governo finlandese, le cui risposte sono pervenute in cancelleria il 23 maggio dello stesso anno. V – Riformulazione delle questioni pregiudiziali 21. Le due questioni sollevate dall’Alta Corte finlandese ruotano intorno allo stesso fenomeno: il cambiamento del regime giuridico del rapporto di lavoro conseguente alla scadenza del contratto collettivo del settore metallurgico. Tale punto di partenza non è così pacifico come potrebbe sembrare, dato che sia i due governi che hanno presentato osservazioni nel presente procedimento pregiudiziale sia la Commissione hanno trattato la questione nelle loro memorie. L’art. 4, n. 2, della direttiva 2001/23 si applica quando sia accertata la legittimità del cambiamento di normativa incidente sul contratto di lavoro. Se tale cambiamento risultasse illecito in quanto contrario all’art. 3, n. 3, della medesima direttiva, si produrrebbero effetti diversi. Occorre quindi chiarire le circostanze di fatto della causa principale per stabilire se sussistano profili di illegittimità, dato che il contratto collettivo che vincolava inizialmente la sig.ra [OSCURATO:PERSONA] è scaduto lo stesso giorno in cui è stato trasferito lo stabilimento. Tale coincidenza ha fatto sorgere dubbi nella Corte, che l’hanno portata a sottoporre alcuni quesiti ( 5 ) al governo finlandese, e mi induce a riformulare le questioni poste dal [OSCURATO:PERSONA] ( 6 ). 22. Nel caso di specie ritengo opportuno riunire le due questioni sollevate dal giudice nazionale, per poi analizzare tutto quanto attiene alla successione di contratti collettivi e quindi chiarire le conseguenze risarcitorie derivanti dall’applicazione dell’art. 4, n. 2, della direttiva citata. 23. Pertanto, propongo alla Corte di riformulare le due questioni pregiudiziali nel modo seguente: 1)      Se sia conforme all’art. 3, n. 3, della direttiva 2001/23 il mantenimento delle condizioni di lavoro convenute in un contratto collettivo fino alla scadenza dello stesso, nel caso in cui il trasferimento dell’impresa coincida nel tempo con tale scadenza. 2)      Se l’art. 4, n. 2, della direttiva 2001/23 debba essere interpretato nel senso che lo Stato membro è tenuto a garantire per legge al lavoratore il diritto di ottenere dal datore di lavoro un risarcimento economico, oppure debba essere interpretato esclusivamente come una disposizione attributiva di responsabilità. VI – Sulla prima questione pregiudiziale 24. L’art. 3, n. 3, della direttiva 2001/23 ha istituito uno strumento di tutela a favore dei lavoratori, che offre certezza del diritto ai dipendenti nel caso in cui il datore di lavoro trasferisca l’impresa. Se esiste un contratto collettivo concluso prima del trasferimento, i lavoratori possono farlo valere fino alla sua scadenza o fino all’«entrata in vigore (...) di un altro contratto collettivo». [OSCURATO:PERSONA] membri possono limitare nel tempo tale prerogativa, purché per un periodo non inferiore a un anno ( 7 ). 25. La direttiva 2001/23 persegue un equilibrio tra la stabilità del rapporto giuridico di lavoro e la flessibilità organizzativa del datore di lavoro. Il lavoratore conserva i propri diritti dopo il trasferimento per un periodo limitato. Quando tali diritti stanno per venir meno, il lavoratore ha il diritto di prendere una decisione che può comportare l’applicazione dell’art. 4, n. 2. Tale disposizione attribuisce al datore di lavoro la responsabilità della risoluzione del rapporto di lavoro quando il trasferimento abbia comportato «a scapito del lavoratore una sostanziale modifica delle condizioni di lavoro» ( 8 ). Inoltre, la giurisprudenza ha ritenuto ammissibili tali modifiche, nonostante il carattere imperativo delle disposizioni della direttiva 2001/23, quando l’ordinamento nazionale le autorizzi nel normale evolversi del rapporto di lavoro, a prescindere dal trasferimento ( 9 ). 26. Gli artt. 3, n. 3, e 4, n. 2, non operano come compartimenti stagni ( 10 ). Il fatto che il legislatore comunitario riconosca al lavoratore la facoltà di risolvere il proprio contratto di lavoro deriva da un peggioramento del rapporto con il datore di lavoro, causato da un cambiamento di normativa. È evidente che l’art. 3, pur tutelando i diritti originari del lavoratore, consente eventualmente di modificare il regime del rapporto di lavoro. Proprio perché tale variazione è prevista, la risoluzione del contratto, secondo la direttiva 2001/23, ha un responsabile: il datore di lavoro ( 11 ). Si compensa in tal modo il fatto che una norma, che vieta di modificare le condizioni di lavoro, sia soggetta a deroghe. Con l’attribuzione della responsabilità al cessionario il lavoratore può conservare, quanto meno sul piano economico, i propri diritti ( 12 ). 27. Le conseguenze risarcitorie della risoluzione di cui all’art. 4, n. 2, della direttiva 2001/23 saranno esaminate nell’ambito della seconda questione pregiudiziale, ma in questa fase occorre anticipare parte del ragionamento per dare sostegno alle riflessioni che seguono. 28. Il mantenimento dei diritti dei lavoratori previsto dall’art. 3, n. 3, della direttiva 2001/23 impone un obbligo positivo agli [OSCURATO:PERSONA] membri, che in definitiva ricade sui datori di lavoro. Se sussistono tutte le condizioni indicate dalla disposizione, il lavoratore conserva le stesse condizioni di lavoro dopo il trasferimento, indefinitamente o, entro certi limiti, per un determinato periodo ( 13 ). Tuttavia, la violazione di tale articolo implica che il lavoratore possa chiedere, anche giudizialmente, l’applicazione delle condizioni di lavoro anteriori al trasferimento o un indennizzo economicamente equivalente ( 14 ). In quest’ultimo caso si procede conformemente alle norme sostanziali e processuali dell’ordinamento giuslavoristico nazionale, ma senza dimenticare la funzione della direttiva 2001/23, la quale indica lo scopo che le norme nazionali devono conseguire. 29. In tale contesto appare manifesto che la disposizione controversa istituisce, indirettamente e come requisito minimo, un duplice regime indennitario applicabile al momento della risoluzione del rapporto di lavoro. Nel primo caso il lavoratore risolve un contratto di lavoro, ma sussistono le condizioni di cui all’art. 3, n. 3, della direttiva 2001/23. Nel secondo caso la risoluzione del contratto su richiesta del lavoratore interviene a seguito della violazione della disposizione citata. La gravità delle due ipotesi è diversa, in quanto nel secondo caso il lavoratore viene a trovarsi in una situazione più svantaggiata e l’ordinamento giuslavoristico nazionale deve quindi reagire con maggiore severità nei confronti del datore di lavoro. È una soluzione che si applicherebbe anche qualora, pur rispettandosi formalmente l’art. 3, n. 3, della direttiva 2001/23, si fosse commessa una frode, ipotesi che potrebbe ricorrere nel caso in esame, ma il cui accertamento, data la natura pregiudiziale del presente procedimento, spetta al giudice nazionale. 30. La valutazione della frode alla legge richiede elementi di fatto di cui non sempre la Corte dispone ( 15 ). Tuttavia, la giurisprudenza ( 16 ) presta particolare attenzione alle controversie in cui una delle parti tenga un comportamento abusivo ( 17 ). Tale sensibilità è emersa anche in cause che presentavano un collegamento con l’ordinamento sociale comunitario, segnatamente nell’applicazione della direttiva 2001/23. Nella causa [OSCURATO:PERSONA] ( 18 ), ad esempio, la Corte si è trovata ad affrontare il licenziamento di tutti i lavoratori di un’impresa, cui era immediatamente seguito il trasferimento della stessa e la riassunzione di una parte consistente del precedente personale, ma a condizioni meno favorevoli. Applicando un metodo abituale, la Corte ha osservato che la valutazione dei fatti e la successiva applicazione delle norme comunitarie rientrano nella competenza del giudice nazionale e ha dettato i criteri che devono guidare l’azione del giudice del rinvio, tenuto a soppesare «le circostanze obiettive in cui il licenziamento è avvenuto come, ad esempio, il fatto che esso ha avuto effetto da una data vicina a quella del trasferimento e che i lavoratori sono stati riassunti dal cessionario» ( 19 ). Dalla valutazione di tali motivi è scaturita una pronuncia che conferma l’applicabilità della direttiva 2001/23 a una situazione come quella di cui al procedimento dinanzi al giudice del rinvio ( 20 ). 31. Come si deduce dalla sentenza [OSCURATO:PERSONA], la Corte attribuisce al giudice nazionale un ampio margine di manovra, per poi sottrarglielo. Imponendo criteri specifici e confermando la valutazione delle norme comunitarie rilevanti per la soluzione del caso, si riduce l’analisi degli elementi di fatto, relegando il giudice nazionale in una situazione difficile. Non condivido questo modus procedendi della Corte. Si tratta quanto meno di una tecnica artificiosa, che destabilizza i soggetti del procedimento pregiudiziale, evidenziando un desiderio insaziabile di protagonismo, ma anche una visione poco rispettosa dell’autonomia istituzionale che occorre riconoscere al giudice nazionale ( 21 ). Nel caso in esame si può evitare questo tipo di discorsi, senza che ne risentano l’autorità della Corte né le prerogative del [OSCURATO:PERSONA]. 32. Ammettendo che spetta al giudice nazionale accertare se sia stata commessa una frode alla legge per avere fatto coincidere la data del trasferimento di un’impresa con quella di scadenza del contratto collettivo, il governo finlandese ha fornito alla Corte ulteriori elementi di interesse. Si è rilevato che il contratto che vincolava inizialmente la sig.ra [OSCURATO:PERSONA] al suo datore di lavoro è scaduto il giorno del trasferimento. Non vi è stata proroga tacita, dato che vari mesi prima era stato concluso un nuovo contratto collettivo di settore, che sostituiva interamente quello precedente. Il periodo intercorso tra la firma del nuovo contratto collettivo e la sua entrata in vigore è molto breve, appena un mese e mezzo. Del pari, il comportamento del cedente nel periodo anteriore al trasferimento, e in primo luogo l’attenzione prestata ai dipendenti e ai loro rappresentanti, gettano luce sulle modalità con cui è stata compiuta l’operazione. Spetta al giudice nazionale valutare se tale successione di contratti collettivi, nonché il tempo trascorso e le informazioni fornite ai lavoratori, autorizzino a ritenere che la cedente e la cessionaria abbiano commesso una frode alla legge e, pertanto, una violazione delle norme che vietano la modifica delle condizioni di lavoro in caso di trasferimento di imprese. 33. Una volta avviata l’analisi fattuale, il giudice del rinvio, per adottare la soluzione giuridicamente corretta, deve disporre di criteri chiari forniti dalla Corte. Il giudice comunitario non deve lesinare la propria collaborazione e, a tale proposito, ribadisco gli argomenti svolti ai paragrafi 29‑32 delle presenti conclusioni: qualora, sulla base degli elementi di fatto e di diritto di cui dispone, il [OSCURATO:PERSONA] accertasse che è stata commessa una frode alla legge, sussisterebbe una violazione dell’art. 3, n. 3, della direttiva 2001/23. L’inosservanza di tale disposizione comporta un’interpretazione più restrittiva dell’art. 4, n. 2, della medesima direttiva. In tali circostanze il datore di lavoro avrebbe commesso intenzionalmente l’infrazione e si giustificherebbe quindi l’aggravamento della sua responsabilità. 34. Come corollario, e in risposta alla prima questione pregiudiziale, ritengo che l’art. 3, n. 3, della direttiva 2001/23 osti a che le condizioni di lavoro convenute con un contratto collettivo vengano meno al momento della scadenza di tale contratto, quando il trasferimento dell’impresa coincida nel tempo con detta scadenza e il cedente e il cessionario abbiano agito in frode alla legge. Spetta al giudice nazionale stabilire se far coincidere la data del trasferimento con quella della scadenza del contratto collettivo costituisca un comportamento fraudolento. 35. È ora opportuno precisare la portata e i limiti di tale responsabilità, il che presuppone l’interpretazione dell’art. 4, n. 2, della direttiva 2001/23. VII – Sulla seconda questione pregiudiziale 36. I governi finlandese e ungherese, nonché la Commissione, concordano sul fatto che il citato art. 4, n. 2, si limita a ripartire le responsabilità a seguito di una modifica sostanziale del rapporto di lavoro. Pertanto, la direttiva 2001/23, nel definire lo status giuridico del lavoratore coinvolto nel trasferimento, non mira a conferirgli un vantaggio concreto. Questa tesi trova conferma nella circostanza che la direttiva costituisce uno strumento di armonizzazione minima, la cui interpretazione richiede che il legislatore comunitario disponga di un ampio margine di manovra ( 22 ). Benché in sostanza io condivida questa tesi, occorre addentrarsi nell’interpretazione della disposizione. Il fatto che la Comunità abbia avviato un’armonizzazione minima non implica che si debba escludere a priori qualsiasi forma di tutela economica del lavoratore. Solo attraverso un esame approfondito del testo si può accertare la soluzione e a tale scopo occorre separare i diversi segmenti che compongono la norma. A – La modifica sostanziale delle condizioni di lavoro a scapito del lavoratore 37. La premessa che consente al lavoratore di risolvere il contratto e imputare la risoluzione al datore di lavoro si trova nella prima frase dell’art. 4, n. 2, secondo cui il trasferimento deve «comporta[re] a scapito del lavoratore una sostanziale modifica delle condizioni di lavoro». 38. L’organo giurisdizionale nazionale è quello più adeguato per stabilire se nel caso di specie vi sia stata una modifica sostanziale a scapito della sig.ra [OSCURATO:PERSONA]. Benché l’ordinamento finlandese offra certamente al [OSCURATO:PERSONA] gli strumenti per decidere in un senso o nell’altro, la giurisprudenza della Corte fornisce criteri per valutare se vi sia stata una modifica in pejus ( 23 ). Nella causa Merckx y Neuhuys ( 24 ) due lavoratori avevano risolto il loro contratto di lavoro conformemente all’art. 4, n. 2, della direttiva 2001/23 quando il nuovo datore di lavoro aveva rifiutato di garantire loro la precedente retribuzione, che veniva calcolata in funzione del fatturato. La Corte ha scelto di valutare direttamente i fatti, dichiarando che «un cambiamento del livello della retribuzione concessa al lavoratore figura tra le modifiche sostanziali delle condizioni di lavoro ai sensi di questa disposizione, anche quando la retribuzione dipende in particolare dal fatturato realizzato» ( 25 ). 39. Alcuni anni dopo, la sentenza nella causa Delahaye ( 26 ) ha consentito alla Corte di pronunciarsi nuovamente sulle «modifiche sostanziali» del contratto di lavoro, ma con un’impostazione diversa rispetto a quella adottata nella causa Merckx e Neuhuys. In una controversia che opponeva una lavoratrice al suo nuovo datore di lavoro a causa di una riduzione salariale del 37%, la sentenza non ha fornito al giudice nazionale una risposta concreta, limitandosi a rilevare che «l’applicazione delle norme nazionali che disciplinano la situazione dei dipendenti dello Stato comporta la riduzione della retribuzione dei lavoratori interessati dal trasferimento. Questa riduzione, quando è sostanziale, dev’essere considerata come una sostanziale modifica delle condizioni di lavoro a scapito dei lavoratori di cui trattasi ai sensi dell’art. 4, n. 2, della direttiva» ( 27 ). 40. La sentenza Delahaye, a differenza di quella nella causa Merckx e Neuhuys, ha ribadito con maggior fermezza che la modifica doveva avere carattere «sostanziale», senza valutare i fatti della causa principale. Tuttavia, le due decisioni sono state pronunciate in contesti analoghi, caratterizzati da una riduzione salariale che aveva indotto il lavoratore a risolvere unilateralmente il proprio contratto. Per capire cosa intenda la direttiva 2001/23 per cambiamento «sostanziale» occorre adottare un’interpretazione soggettiva dell’espressione, considerando il lavoratore nella sua dimensione giuridica ed economica. Qualora si optasse per un’interpretazione oggettiva dell’espressione, prendendo in considerazione fattori estranei alla situazione individuale del lavoratore, si correrebbe il rischio di pervenire a risultati incompatibili con la finalità della direttiva 2001/23. Nelle due cause in esame la Corte ha indicato al giudice nazionale altri elementi, anch’essi rilevanti, che facevano pendere l’ago della bilancia a favore della risoluzione unilaterale del contratto di lavoro. Nella causa Delahaye la sentenza ha menzionato l’anzianità della ricorrente, per tenere conto della condizione complessiva della lavoratrice ( 28 ). La sentenza Merckx e Neuhuys, pur senza fare riferimento, al punto 38, ad altri fattori pertinenti, ha sottolineato che la situazione dei ricorrenti non risultava compromessa solo sul piano della retribuzione, dato che il trasferimento dell’impresa aveva anche comportato uno spostamento del luogo di lavoro ( 29 ). 41. Sembra, quindi, che la Corte, pur senza dichiararlo espressamente, abbia optato per una definizione soggettiva dell’espressione «modifica sostanziale», che tiene conto delle circostanze di fatto e di diritto nelle quali il lavoratore recede dal proprio contratto ai sensi dell’art. 4, n. 2, della direttiva 2001/23. Spetta al giudice nazionale valutare tali circostanze alla luce dei criteri elaborati nelle sentenze Merckx e Delahaye. Applicando tali criteri al caso della sig.ra [OSCURATO:PERSONA], si osserva che la sua retribuzione è stata ridotta proporzionalmente all’orario di lavoro. Inoltre, il cambiamento di contratto collettivo potrebbe avere introdotto altre variazioni normative di cui si dovrebbe tenere conto nella causa principale, dato che costituirebbero elementi aggiuntivi sulla cui base valutare la vera natura delle modifiche subite. A ciò si aggiungerebbe lo spostamento occasionale e intermittente del luogo di lavoro della sig.ra [OSCURATO:PERSONA]. Il giudice nazionale deve valutare se, nel contesto giuridico ed economico che caratterizza il caso della sig.ra [OSCURATO:PERSONA], tutti questi fattori costituiscano una modifica sostanziale delle condizioni di lavoro. B – L’attribuzione della responsabilità al datore di lavoro: punto di partenza o punto di arrivo del percorso? 42. Secondo l’art. 4, n. 2, della direttiva 2001/23, quando si verifica una modifica sostanziale del rapporto di lavoro, la risoluzione «è considerata come dovuta alla responsabilità del datore di lavoro». La ricorrente nella causa principale afferma che queste parole contengono non solo una norma di attribuzione della responsabilità, ma anche un precetto attinente alle conseguenze economiche della risoluzione. Nel procedimento che ha dato origine al presente rinvio pregiudiziale, il [OSCURATO:PERSONA] si interroga sull’entità del risarcimento della sig.ra [OSCURATO:PERSONA] nel caso in cui la direttiva 2001/23 andasse al di là della mera attribuzione della responsabilità, e i suoi dubbi oscillano tra il risarcimento previsto dal diritto finlandese in caso di risoluzione non giustificata del contratto di lavoro e quello relativo al periodo di preavviso che il datore di lavoro deve rispettare. 43. Concordo con i governi finlandese e ungherese, nonché con la Commissione, che la direttiva 2001/23 stabilisce solo e unicamente una ripartizione della responsabilità. Se il legislatore comunitario avesse voluto precisare l’effetto economico della risoluzione, lo avrebbe detto chiaramente. Lo scopo dell’art. 4, n. 2, consiste nel ripartire la responsabilità della risoluzione, e non nel precisarne le conseguenze giuridiche. Questa tesi si fonda su un’analisi grammaticale, ma anche teleologica, della direttiva 2001/23 e di altre disposizioni di armonizzazione del diritto sociale comunitario ( 30 ). 1.      [OSCURATO:PERSONA] words seriously 44. Spesso l’interpretazione filologica non rappresenta il miglior strumento a disposizione del giurista, ma costituisce sempre il primo passo nel cammino da percorrere. Il diritto comunitario, un ordinamento elaborato in un’ampia gamma di lingue, tutte ufficiali, trova validi argomenti nel tenore letterale delle sue disposizioni ( 31 ). Un vantaggio che talora si trasforma in un difetto, che ingenera confusione al momento di individuare le norme applicabili a una fattispecie concreta ( 32 ). Il caso in esame rientra in questa seconda categoria, nella quale la pluralità linguistica crea più difficoltà che chiarezza. Occorre quindi esaminare i termini utilizzati all’art. 4, n. 2, della direttiva 2001/23. 45. In spagnolo, la frase finale della disposizione enuncia precisamente che la risoluzione del contratto «se considerará imputable al empresario». La versione spagnola, quindi, al pari di quelle francese, ceca e tedesca, fa riferimento all’attribuzione della responsabilità ( 33 ). Altre traduzioni della disposizione menzionano la responsabilità del datore di lavoro, senza fare riferimento alla sua attribuzione. Così accade nelle versioni italiana, portoghese, polacca, bulgara e inglese, nelle quali, ad esempio, la risoluzione «è considerata come dovuta alla responsabilità del datore di lavoro» ( 34 ). Pertanto, alcune versioni pongono l’accento sull’ attribuzione e altre sulla responsabilità ( 35 ). In senso ampio, le versioni orientate verso la «responsabilità» riflettono una volontà del legislatore che travalica la mera attribuzione e sostengono un’interpretazione autonoma del termine, il cui contenuto economico viene definito dall’ordinamento comunitario e non da quello nazionale. 46. Ribadisco le parole con cui ho iniziato questo capitolo, rilevando che l’interpretazione grammaticale, talora, genera più incertezza che un’evidente convergenza. Il tenore letterale delle norme scritte acquista particolare importanza quando la sua analisi sfocia in una valutazione facilmente comprensibile, ma non in casi come quello in esame, in cui le parole e la loro traduzione producono risultati diversi e contrapposti. Non credo che le sfumature redazionali di talune versioni possano comportare conseguenze giuridiche rilevanti, sicché, seguendo questa strada, non si farebbe altro che addentrarsi in un terreno accidentato. 47. L’apparente arbitrarietà con cui vengono utilizzati «attribuzione» e «responsabilità» nelle diverse traduzioni ufficiali mi induce a ritenere che la chiave non risieda nel tenore letterale, bensì nella finalità della norma. 2.      [OSCURATO:PERSONA] goals seriously 48. La direttiva 2001/23, al pari di altri testi normativi del diritto sociale comunitario, mira a proteggere i lavoratori nel mercato interno europeo. Le modalità con cui essa tutela la parte più debole del rapporto di lavoro vanno esaminate nel contesto, il che presuppone un livello armonizzato di protezione all’interno della Comunità, in cui le divergenze normative non devono ostacolare la libera circolazione dei fattori di produzione ( 36 ). Le disposizioni in materia sociale rappresentano quindi norme complesse per la loro finalità, ma anche per la loro natura e i loro effetti. Non è un caso che in tale ambito si sia fatto ricorso alla direttiva, comprese direttive che stabiliscono condizioni minime, i cui precetti lasciano spazio a una maggiore tutela su scala nazionale ( 37 ). 49. L’atteggiamento protettivo si riflette nel preambolo della direttiva 2001/23, che è stata adottata «per proteggere i lavoratori in caso di cambiamento di imprenditore, in particolare per assicurare il mantenimento dei loro diritti» ( 38 ). A tale scopo il legislatore ha deciso di attenuare le differenze che esistevano negli [OSCURATO:PERSONA] membri «per quanto riguarda l’entità della protezione dei lavoratori» ( 39 ). La Corte e gli avvocati generali hanno interpretato la direttiva 2001/23 sottolineando l’importanza dei suoi aspetti sociali. L’avvocato generale Cosmas, nelle conclusioni relative alla causa [OSCURATO:PERSONA], ha ammesso che «[s]i tratta (...) di un atto normativo avente scopo dichiaratamente sociale» ( 40 ), affermazione che ha trovato eco nella giurisprudenza della Corte ( 41 ). 50. A tale scopo sociale si associano tuttavia altre finalità. La direttiva 2001/23, al pari di quella che l’ha preceduta, la direttiva 77/187, ha chiaramente perseguito un equilibrio fra la tutela dei lavoratori e la promozione della flessibilità organizzativa delle imprese ( 42 ). A tal fine le disposizioni comunitarie hanno tentato di attenuare il rigore di alcune normative nazionali, la cui applicazione contribuiva non solo a rendere difficile la ristrutturazione di alcuni settori, ma anche a frapporre ostacoli alla libera circolazione e alla concorrenza leale nel mercato interno. La convergenza di interessi risulta evidente se si confronta la versione originale della Commissione ( 43 ) con quella adottata dal Consiglio. Dal testo definitivo emerge la grande preoccupazione di conciliare la tutela dei lavoratori con la promozione delle misure di riorganizzazione delle imprese, elemento che è palese nelle disposizioni qui in discussione. Ai paragrafi 25‑29 delle presenti conclusioni ho rilevato che i diritti dei lavoratori, dopo il trasferimento dell’impresa, possono essere mantenuti per un certo periodo, determinato o indeterminato. La direttiva 2001/23 concede al cessionario un ampio margine di manovra per modificare le condizioni di lavoro dei suoi dipendenti, ma compensa tale flessibilità con un complesso di misure a favore dei lavoratori, tra le quali spicca la facoltà di risoluzione unilaterale. Tale risultato concilia gli interessi delle due parti, dato che la direttiva 2001/23 prevede anche che la risoluzione è imputabile al datore di lavoro se le condizioni di lavoro del lavoratore peggiorano a causa del trasferimento. Già nel 1974, nel suo progetto di direttiva, la stessa Commissione confermava che l’art. 4, in conseguenza di tale ponderazione, si limitava a ripartire le colpe, lasciando agli ordinamenti nazionali il compito di precisarne i limiti ( 44 ). 51. Il punto intermedio fra la tutela del lavoratore e la flessibilità imprenditoriale si raggiunge lasciando all’ordinamento nazionale la definizione del regime di indennizzo. La direttiva 2001/23, norma che stabilisce condizioni minime e i cui precetti possono essere rafforzati in ambito nazionale, prevede una soluzione ragionevole. Da un lato, essa garantisce al lavoratore che il cessionario lo terrà indenne da qualsiasi peggioramento delle condizioni di lavoro. Dall’altro lato, affida all’ordinamento nazionale il compito di precisare l’entità economica dell’indennizzo. Sulla scorta della finalità della direttiva 2001/23, sono convinto che l’art. 4, n. 2, imponga un’attribuzione e non una qualificazione della responsabilità del datore di lavoro. 3.      [OSCURATO:PERSONA] directives seriously 52. Vi sono anche altri elementi, di natura sistematica, che depongono a favore di un’interpretazione restrittiva del citato art. 4, n. 2. La normativa sociale comunitaria nel suo complesso manifesta l’intento con cui le istituzioni hanno adottato la direttiva 2001/23, dato che, quando hanno voluto determinare il regime di indennizzo applicabile al richiedente, lo hanno fatto senza ambagi. A contrario sensu si deve quindi dedurre che l’art. 4, n. 2, si limita ad attribuire la responsabilità al datore di lavoro, senza tuttavia definirla. 53. L’art. 18 della direttiva 2006/54/CE, riguardante l’attuazione del principio delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego ( 45 ), le cui norme codificano nella sostanza le disposizioni antidiscriminatorie comunitarie, obbliga gli [OSCURATO:PERSONA] membri a prevedere meccanismi risarcitori per coloro che siano stati vittime di discriminazione. In linea di principio esso promuove l’introduzione di misure «necessarie per garantire (...) un indennizzo o una riparazione», purché siano «reali ed effettivi», nonché «dissuasivi e proporzionati». La norma tende a inserire un elemento di evidente portata comunitaria negli ordinamenti nazionali, in particolare per quanto riguarda l’ambiente di lavoro e la normativa in materia di risarcimento ( 46 ). Del pari, la direttiva 2006/54 non solo attribuisce la responsabilità al datore di lavoro, ma vieta anche i limiti massimi, al fine di tutelare i diritti delle vittime di discriminazione ( 47 ). Si tratta di qualcosa di molto diverso rispetto al contenuto dell’art. 4, n. 2, della direttiva 2001/23. 54. La direttiva 2004/113/CE, che attua il principio della parità di trattamento tra uomini e donne per quanto riguarda l’accesso a beni e servizi e la loro fornitura( 48 ), propone una soluzione analoga, dato che, in termini simili a quelli utilizzati dalla direttiva 2006/54, all’art. 8 dispone che gli [OSCURATO:PERSONA] membri devono adottare le «misure necessarie affinché il danno subito dalla persona lesa a causa di una discriminazione (...) sia realmente ed effettivamente indennizzato o risarcito secondo modalità da essi fissate, in modo dissuasivo e proporzionato rispetto al danno subito». La disposizione impone all’ordinamento nazionale non solo un obbligo positivo, ma anche uno negativo, prevedendo altresì che «[d]etto indennizzo o risarcimento non può essere a priori limitato da un tetto massimo». 55. Le altre disposizioni sociali di armonizzazione non dicono nulla sull’obbligo di risarcimento inerente alle infrazioni del datore di lavoro. La direttiva 2001/23 è efficace nell’espressione, ma non altrettanto chiara quanto le direttive 2004/113 e 2006/54, il che mi induce a ritenere che l’art. 4, n. 2, della direttiva 2001/23, introducendo un criterio di attribuzione della responsabilità ma non un regime autonomo per tale responsabilità, consegua un giusto equilibrio. Non resta che aggiungere, con riserva di quanto ai paragrafi 25‑29 delle presenti conclusioni, che, in base a ciò che ho osservato in quella sede, gli artt. 3 e 4 della direttiva 2001/23 operano in un rapporto di complementarità, il che, a mio parere, dà luogo a oscillazioni interpretative in fase di applicazione. 4.      L’eccezione alla regola generale dell’attribuzione: un elemento di graduazione 56. Ho sostenuto che una risoluzione del contratto di lavoro basata sull’ osservanza dell’art. 3, n. 3, della direttiva 2001/23 non va considerata al pari di quella derivante dall’ inosservanza di tale disposizione. Esiste una differenza nel comportamento del datore di lavoro che richiederebbe un’applicazione elastica, in funzione delle circostanze, dell’art. 4, n. 2, della direttiva 2001/23. Tale conseguenza discende dalla giurisprudenza della Corte, che impone ai giudici nazionali di garantire un grado di tutela procedurale e sostanziale conforme ai principi di effettività e di equivalenza, anche nei settori soggetti a un’armonizzazione minima ( 49 ). Così, se l’art. 3 è stato rispettato dal cessionario dopo il trasferimento, ma il contratto di lavoro viene risolto ai sensi dell’art. 4, n. 2, la responsabilità rimane soggetta alle norme generali dell’ordinamento giuslavoristico nazionale. In caso contrario, ritengo che l’art. 4, n. 2, benché non definisca un regime indennitario particolare, imponga allo Stato membro di prevedere un trattamento differenziato anche attraverso il suo diritto interno. 57. La Corte non deve indicare al [OSCURATO:PERSONA] il regime riparatorio più appropriato da applicare alle richieste della sig.ra [OSCURATO:PERSONA]. Dovrebbe invece fornirgli un orientamento e segnalare che la direttiva 2001/23 prevede due livelli di responsabilità. L’ordinamento comunitario non si interessa del risultato economico concreto, ma si preoccupa che situazioni nettamente diverse non producano gli stessi effetti giuridici ( 50 ). Spetta al giudice nazionale individuare la soluzione più appropriata per quanto riguarda la responsabilità, purché utilizzi un criterio flessibile, basato sul citato art. 3, in collegamento con il parimenti menzionato art. 4, n. 2. 58. Riassumendo, occorre risolvere la seconda questione pregiudiziale dichiarando che l’art. 4, n. 2, della direttiva 2001/23 dev’essere interpretato come una disposizione attributiva di responsabilità. Tuttavia, l’ordinamento comunitario impone di graduare la responsabilità a seconda che sia stato rispettato o meno l’art. 3 della direttiva 2001/23. A tale scopo il giudice nazionale applica le circostanze attenuanti o aggravanti contemplate dal suo ordinamento nazionale. VIII – Conclusione 59. In base alle considerazioni che precedono, suggerisco alla Corte di risolvere le questioni pregiudiziali poste dal [OSCURATO:PERSONA] dichiarando che: 1)      L’art. 3, n. 3, della direttiva del Consiglio 12 marzo 2001, 2001/23/CE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli [OSCURATO:PERSONA] membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti, osta a che le condizioni di lavoro convenute con un contratto collettivo vengano meno al momento della scadenza di tale contratto, quando il trasferimento dell’impresa coincida nel tempo con detta scadenza e il cedente e il cessionario abbiano agito in frode alla legge. Spetta al giudice nazionale stabilire se il fatto di far coincidere la data del trasferimento con quella di scadenza del contratto collettivo costituisca un comportamento fraudolento. 2)      L’art. 4, n. 2, della direttiva 2001/23, dev’essere interpretato esclusivamente come una disposizione attributiva di responsabilità. Tuttavia, l’ordinamento comunitario impone di graduare la responsabilità a seconda che sia stato rispettato o meno l’art. 3 della direttiva 2001/23. A tale scopo, il giudice nazionale applica le circostanze attenuanti o aggravanti contemplate dal suo ordinamento nazionale. 1 – Lingua originale: lo spagnolo. 2 – Direttiva del Consiglio 12 marzo 2001, 2001/23/CE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli [OSCURATO:PERSONA] membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti (GU L 82, pag. 16), che modifica la direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli [OSCURATO:PERSONA] membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti (GU L 61, pag. 26), nella versione modificata dalla direttiva del Consiglio 29 giugno 1998, 98/50/CE (GU L 201, pag. 88). 3 – Ho preso a prestito l’espressione da M.C. Rodríguez-[OSCURATO:PERSONA], «Transmisión de empresas y derecho europeo», in La transmisión de empresas en [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], Bari, 1999, pag. 1, in cui l’autore sostiene che il diritto sociale comunitario, nonostante la sua importanza, riguarda solo alcuni aspetti della normativa ed esclude il resto da qualsiasi armonizzazione. Si determina così quella che viene definita la «struttura insulare» o «arcipelagica» del diritto comunitario del lavoro, in cui si presta attenzione solo ad alcuni aspetti della legislazione nazionale, a differenza del diritto del lavoro interno, più «continentale» e comprensivo di tutti gli aspetti del rapporto di lavoro. 4 – Ricordo i consigli forniti da [OSCURATO:PERSONA] a [OSCURATO:PERSONA] poco prima che questi assumesse il governo dell’isola di Baratteria. Consapevole che i suoi insegnamenti hanno solo la forza dei suoi argomenti, [OSCURATO:PERSONA] termina il suo discorso con la seguente affermazione: «Che le lacrime del povero trovino in te più compassione ma non più ascolto che le domande del ricco. Cerca di scoprire la verità tanto attraverso le promesse e i doni del ricco, quanto fra i singhiozzi e le insistenze del povero. Quando si può e si deve far posto all’equità, non far ricadere sul reo tutto il rigore della legge, perché la reputazione del giudice rigoroso non è migliore di quella del giudice di buon cuore (…)», M. de Cervantes, [OSCURATO:PERSONA] della Mancia , seconda parte, capitolo [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], 1991, pag. 945. 5 – Le domande rivolte per iscritto al governo finlandese erano limitate al regime di entrata in vigore e cessazione del contratto collettivo del settore metallurgico. 6 – La riformulazione è una prassi consolidata nella giurisprudenza della Corte, fin dalla causa Schwarze (sentenza 1° dicembre 1965, causa 16/65, Racc. pag. 910). Più recentemente, sentenze 17 luglio 1997, causa C‑334/95, Krüger (Racc. pag. I‑4517, punto 22); 22 aprile 1997, causa C‑66/95, Sutton (Racc. pag. I‑2163, punto 35); 18 dicembre 1997, causa C‑284/96, Tabouillot (Racc. pag. I‑7471, punti 20 e 21); 7 marzo de 1996, cause riunite C‑171/94 e C‑172/94, Merckx e Neuhuys (Racc. pag. I‑1253, punto 28); 28 novembre 2000, causa C‑88/99, [OSCURATO:PERSONA] (Racc. pag. I‑10465, punto 18); 20 maggio 2003, causa C‑469/00, Ravil (Racc. pag. I‑5053, punto 27); 4 maggio 2006, causa C‑286/05, Haug (Racc. pag. I‑4121, punto 17), e 4 ottobre 2007, causa C‑429/05, Rampion e Godard (Racc. pag. I‑8017, punto 27). In un articolo pubblicato nel 1998, «La cooperación entre el Tribunal de Justicia y los jueces nacionales. Límites del procedimiento prejudicial», in Scritti in onore di G. F. Mancini, Milano, 1998, pagg. 481 e 482, ho elogiato questa tecnica della Corte di giustizia. A tale riguardo v. anche A. Adinolfi, L ’ accertamento in via pregiudiziale della validità di atti comunitari , Milano, 1997, pagg. 129‑137, e M. [OSCURATO:PERSONA], La cuestión prejudicial del artículo 177 CEE , Barcellona, 1996, pagg. 365 e 366. Nella nota opera di H. Rasmussen, [OSCURATO:PERSONA] and [OSCURATO:PERSONA] in the [OSCURATO:PERSONA] of Justice , Dordrecht, 1986, pagg. 481 e 482, si può trovare una severa critica alla tecnica della riformulazione. 7 – Art. 3, n. 3, secondo comma, della direttiva 2001/23. 8 – La genesi della direttiva, così come le sue modifiche, dimostrano che il consenso politico raggiunto giustifica la flessibilità delle sue disposizioni. V., in tal senso, S. Hardy e R. Painter, «Revising the [OSCURATO:PERSONA]», [OSCURATO:PERSONA], vol. 25, n. 2, 1996. 9 – Accogliendo la dottrina elaborata nella sentenza 10 febbraio 1988, causa 324/86, [OSCURATO:PERSONA] (Racc. pag. 739), la Corte ha confermato che «(…) una modifica del genere non è esclusa per via del semplice fatto che l’impresa sia stata nel frattempo trasferita e che, di conseguenza, l’accordo sia stato concluso con il nuovo imprenditore. Dato infatti che il cessionario, a norma dell’art. 3, n. 1, della direttiva, è surrogato al cedente nei diritti e negli obblighi derivanti dal rapporto di lavoro, questo può essere modificato nei confronti del cessionario negli stessi limiti in cui la modifica sarebbe stata possibile nei confronti del cedente; ben inteso, in nessun caso il trasferimento dell’impresa può costituire di per sé il motivo di tale modifica» [sentenza 12 novembre 1992, causa C‑209/91, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] (Racc. pag. I‑5755, punto 28)]. 10 – Tale è l’interpretazione di C. Barnard, EC [OSCURATO:PERSONA] , 3ª ed., [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], 2006, pagg. 663 e 664. 11 – Interviene sulla flessibilità delle condizioni di lavoro G. Arrigo, Il diritto del lavoro dell’Unione europea, tomo II, Giuffrè, Milano, 2001, pagg. 97‑103. 12 – Tale flessibilità non è esente da problemi interpretativi, come sottolinea C. Barnard, op. cit., pagg. 657‑658. 13 – Il carattere imperativo dei diritti sanciti dalla direttiva 2001/23 è stato confermato dalla Corte in varie occasioni. La prima volta, nella citata causa [OSCURATO:PERSONA], la Corte ha rilevato che «i lavoratori interessati non hanno la facoltà di rinunciare ai diritti loro attribuiti dalla direttiva e (...), pur con il loro consenso, non è ammessa una diminuzione di tali diritti. Questa interpretazione non è inficiata dalla circostanza che, come nel caso di specie, in compenso degli inconvenienti derivantigli da una modifica del rapporto di lavoro, il lavoratore ottenga nuovi vantaggi così che non si trovi, nel complesso, in una situazione meno sfavorevole della precedente». Tale dottrina è stata confermata dalle sentenze 25 luglio 1991, causa C‑362/89, D’Urso e a. (Racc. pag. I‑4105, punto 9); 12 novembre 1992, causa C‑209/91, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], cit. (punto 28); 6 novembre 2003, causa C‑4/01, Martin e a. (Racc. pag. I‑12859, punti 42 e 43); 14 novembre 1996, causa C‑305/94, Rotsart de Hertaing (Racc. pag. I‑5927, punto 18), e 9 marzo 2006, causa C‑499/04, Werhof (Racc. pag. I‑2397, punto 26). 14 – Spetta all’ordinamento nazionale precisare gli effetti giuridici dell’inadempimento, come ha sottolineato la Corte nelle sentenze 5 maggio 1988, cause riunite 144/87 e 145/87, Berg (Racc. pag. 2559); 11 luglio 1985, causa 105/84, [OSCURATO:PERSONA] (Racc. pag. 2639, punti 26‑28); 16 dicembre 1992, cause riunite C‑132/91, C‑138/91 e C‑139/91, Katsikas e a. (Racc. pag. I‑6577, punto 21), e 12 novembre 1998, causa C‑399/96, Europièces (Racc. pag. I‑6965, punto 37). 15 – Sussiste «frode alla legge» quando «[l]os actos realizados al amparo del texto de una norma (…) persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, [sin impedir] la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir» (gli atti realizzati conformemente alla lettera di una norma perseguano un risultato vietato dall’ordinamento giuridico, [senza] impedire la regolare applicazione della norma che si sarebbe voluto eludere). Questa la definizione dell’art. 6, n. 4, del codice civile spagnolo, analoga a quella dell’art. 133 del codice civile italiano, che tuttavia ne limita l’applicazione all’ambito contrattuale: «si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa». Senza menzionare la frode, l’art. 39 del codice civile ceco la descrive in termini analoghi: «Neplatný je právní úkon, který svým obsahem nebo účelem odporuje zákonu nebo jej obchází anebo se příčí dobrým mravům» (sarà nullo qualsiasi atto giuridico il cui contenuto o il cui scopo siano incompatibili con la legge, oppure la eludano o siano contrari al buon costume). Nel diritto francese la frode alla legge è stata costruita più per via giurisprudenziale che per via legislativa, ma l’art. 336 del codice civile menziona espressamente tale istituto. Negli ordinamenti nazionali esiste una certa confusione concettuale tra «frode alla legge» e «abuso di diritto», nonché in relazione ad altre nozioni giuridiche, quale la buona fede. Come ammette J.M. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] al artículo 7 , «[OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:PERSONA]», Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, pag. 45, «le differenze tra le due figure non sono chiare. I tentativi della dottrina di delimitarle non hanno raggiunto lo scopo. Neppure la giurisprudenza è pervenuta a risultati soddisfacenti (…)». Non credo occorra dilungarsi sulle differenze tra tali istituti, dato che la Corte non lo ha fatto. 16 – La Corte ha delegato ai giudici nazionali l’analisi degli elementi di fatto nei casi in cui si lamentava una frode alla legge [concretamente, nelle sentenze 3 dicembre 1974, causa 33/74, [OSCURATO:PERSONA] (Racc. pag. 1299, punto 13); 7 febbraio 1979, causa 115/78, Knoors (Racc. pag. 399); 4 dicembre 1986, causa 205/84, Commissione/Germania (Racc. pag. 3755, punto 22); 7 luglio 1992, causa C‑370/90, Singh (Racc. pag. I‑4265, punto 24); 3 febbraio 1993, causa C‑148/91, [OSCURATO:PERSONA] (Racc. pag. I‑487, punto 12), e 5 ottobre 1994, causa C‑23/93, TV10 (Racc. pag. I‑4795, punto 21)]. L’avvocato generale Tesauro ha descritto lo stato attuale della giurisprudenza nelle conclusioni relative alla causa C‑367/96, Kefalas e a. (Racc. pag. I‑2843, paragrafo 24): «ogni ordinamento che aspiri ad un minimo di completezza deve contenere delle misure (...) di autotutela, al fine di evitare che i diritti da esso attribuiti siano esercitati in maniera abusiva, eccessiva o distorta. Una tale esigenza non è affatto estranea all’ordinamento comunitario, tant’è vero che ha trovato riconoscimento in più occasioni nella stessa giurisprudenza della Corte, [secondo cui] “le possibilità offerte dal Trattato CEE non possono avere l’effetto di consentire alle persone che ne fruiscono di sottrarsi abusivamente all’applicazione delle normative nazionali e di vietare agli [OSCURATO:PERSONA] membri di adottare i provvedimenti necessari per evitare tali abusi”». Sviluppano questa idea le conclusioni dell’avvocato generale [OSCURATO:PERSONA] nella causa C‑255/02, Halifax [sentenza 21 febbraio 2006, Halifax e a. (Racc. pag. I‑1609, punti 80 e 81)]. 17 – Non mi sembra opportuno polemizzare in questa sede sulla questione se la frode alla legge (o, analogamente, l’abuso di diritto) costituisca un principio generale del diritto comunitario. Nella causa C‑296/95, EMU Tabac e a. (Racc. pag. I‑1605), al paragrafo 89 delle mie conclusioni, ho invitato la Corte ad «applicare il principio generale di diritto che vieta qualsiasi frode alla legge», ma tale questione richiede tutt’ora un’analisi più approfondita. Benché la citata sentenza Halifax sembri avere confermato questa tendenza, la discussione è ancora aperta. A tale riguardo, v. R. de la Feria, «Prohibition of abuse of ([OSCURATO:PERSONA]) Law: the creation of a new general principle of EC Law through tax», CMLRev, 2008, 45. 18 – Sentenza 15 giugno 1988, causa 101/87, [OSCURATO:PERSONA] (Racc. pag. 3057). 19 – Ibid. 20 – La Corte ha rilevato che l’art. 1, n. 1, della direttiva doveva essere interpretato «nel senso che la direttiva si applica nella situazione in cui, in seguito alla disdetta o alla risoluzione di un contratto di locazione, il proprietario dell’impresa ne rientra in possesso per poi venderla ad un terzo che poco tempo dopo ne continua l’esercizio, sospeso dalla fine del contratto di locazione, con poco più della metà del personale occupato nell’impresa dal precedente conduttore, purché l’impresa conservi la propria identità». 21 – Sui limiti della risposta pregiudiziale e il rispetto dell’autonomia istituzionale del giudice del rinvio prendo posizione nelle mie conclusioni relative alla causa C‑30/02, Recheio‑Cash & Carry (Racc. pag. I‑6051, punto 35). 22 – [OSCURATO:PERSONA], cit. (punto 16); [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], cit. (punto 27); Martin e a., cit. (punto 41). Sui limiti e il margine di discrezionalità degli [OSCURATO:PERSONA] nei settori in cui esiste un’armonizzazione minima, D. Curtin, «[OSCURATO:PERSONA] and [OSCURATO:PERSONA] in the [OSCURATO:PERSONA]» in B. de Witte, D. Hanf ed E. Vos (ed.), [OSCURATO:PERSONA] of Differentiation in EU Law , Intersentia, Anversa, 2001, pagg. 348‑354, e S. Marciali, La flexibilité du droit de l’[OSCURATO:PERSONA] européenne , Bruylant, Bruxelles, 2007, pagg. 61‑65. 23 – In generale, esamina tale giurisprudenza C. Barnard, op. cit., pagg. 656‑664. 24 – Sentenza citata alla nota 6. 25 – Ibid. (punto 38). 26 – Sentenza 11 novembre 2004, causa C‑425/02 (Racc. pag. I‑10823). 27 – Ibid (punto 33). 28 – Ibid. (punto 34). 29 – Sentenza Merckx, cit. (punto 9). 30 – Un metodo che, contrariamente a quanto sostiene il noto studioso R. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], 1977, non conduce a un’ unica soluzione corretta, anche se, quanto meno, alla soluzione più appropriata. 31 – Lo ha ammesso la Corte nella sentenza 23 marzo 2000, cause riunite C‑310/98 e C‑406/98, Met‑Trans e Sagpol (Racc. pag. I‑1797, punto 32): «[q]uali che siano le ragioni che potrebbero essere fatte valere (...), non spetta alla Corte sostituirsi al legislatore comunitario ed interpretare una disposizione contro il suo contenuto espresso». Talvolta una semplice virgola risulta determinante, come è accaduto nella sentenza 17 settembre 1997, causa C‑83/96, Dega (Racc. pag. I‑5001, punti 13 e 14). 32 – Nella sentenza 22 maggio 1974, Bulmer v. Bollinger , della [OSCURATO:PERSONA] of Appeal del [OSCURATO:PERSONA], meglio nota come la sentenza dello champagne francese, [OSCURATO:PERSONA] ha sottolineato l’importanza relativa della componente grammaticale nel diritto comunitario: «Seeing these differences, what are the English courts to do when they are faced with a problem of interpretation? They must follow the [OSCURATO:PERSONA] pattern. No longer must they examine the words in meticulous detail. No longer must they argue about the precise grammatical sense. They must look to the purpose or intent. (…) They must not confine themselves to the English text. They must consider, if need be, all the authentic texts (…). They must divine the spirit of the treaty and gain inspiration from it. If they find a gap, they must fill it as best they can. They must do what the framers of the instrument would have done if they had thought about it. So we must do the same. Those are the principles, as I understand it, on which the [OSCURATO:PERSONA] acts». 33 – Nella versione francese, «la résiliation du contrat de travail ou de la relation de travail est considérée comme intervenue du fait de l’employeur»; nella versione ceca, «je zaměstnavatel považován za osobu, z jejíž strany byly pracovní smlouva nebo pracovní poměr ukončeny», e nella versione tedesca, «dass die Beendigung des Arbeitsvertrags oder Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber erfolgt ist». 34 – Nella versione portoghese, «a rescisão do contrato ou da relação de trabalho considera-se como sendo da responsabilidade da entidade patronal»; nella versione polacca, «pracodawcę uważa się za odpowiedzialnego za rozwiązanie umowy o pracę lub stosunku pracy»; nella versione bulgara, «работодателят се счита за отговорен за прекратяването на трудовия договор или трудовото правоотношение» e, nella versione inglese, «the employer shall be regarded as having been responsible for termination of the contract of employment or of the employment relationship». 35 – La versione slovacca offre una posizione intermedia, comprendente sia l’attribuzione che la responsabilità: «zodpovednosť za skončenie pracovnej zmluvy alebo pracovnoprávneho vzťahu sa bude pripisovať zamestnávateľovi». 36 – Sulla ricerca di un punto di equilibrio fra la tutela dei lavoratori e la promozione dell’attività economica, v. C.A. Ball, «[OSCURATO:PERSONA] of a transnational capitalist society: [OSCURATO:PERSONA] of Justice, social policiy and individual rights under the [OSCURATO:PERSONA] legal order», [OSCURATO:PERSONA], n. 37, 1996, pagg. 307 e segg.. Anche la Corte di giustizia, nell’interpretare le norme sociali comunitarie, si è mostrata molto sensibile a questo coacervo di interessi, come sottolinea S. O’[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] and the [OSCURATO:PERSONA] of Justice. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] and [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA]‑Portland, Oregon, 2002, pagg. 119‑128. 37 – L’uso della direttiva si è moltiplicato in questo settore, ma la delicatezza di qualsiasi intervento in materia ha reso frequente il ricorso a strumenti di soft law , come rilevano J. Kenner, «EC [OSCURATO:PERSONA]: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]», IJCLLIR, n. 14, 1995; J. Goetschy, «[OSCURATO:PERSONA]: Genesis and Development», EJIR, n. 5, 1999; M. Santana, «[OSCURATO:PERSONA] de la Estrategia Europea de Empleo en España», REDE, n. 21, 2007, nonché J. Zeitlin e D. Trubek, (ed.), [OSCURATO:PERSONA] and Welfare in a [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], 2003. La massiccia presenza di soft law ha implicazioni giuridiche, ma anche istituzionali, come sottolineano L. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] law in [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], 2004; R. [OSCURATO:PERSONA], «El soft law comunitario», Revista de [OSCURATO:PERSONA], n. 154, 2001; D. Sarmiento, El soft law administrativo , Thomson-Civitas, Pamplona, 2008; M. Cini, «[OSCURATO:PERSONA] law [OSCURATO:PERSONA]: [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA] in the EU’s [OSCURATO:PERSONA]», [OSCURATO:PERSONA] of [OSCURATO:PERSONA], n. 8, 2001; H. Hillgenberg, «A [OSCURATO:PERSONA] at [OSCURATO:PERSONA] law», [OSCURATO:PERSONA] of [OSCURATO:PERSONA], n. 10, 1999, e J. Klabbers, «[OSCURATO:PERSONA] of [OSCURATO:PERSONA] law», [OSCURATO:PERSONA] of [OSCURATO:PERSONA], n. 36, 1998. 38 – Terzo ‘considerando’. 39 – Quarto ‘considerando’. 40 – Conclusioni dell’avvocato generale Cosmas nella causa C‑472/93, [OSCURATO:PERSONA] e a. (Racc. pag. I‑4321), presentate il 17 ottobre 1995 (paragrafo 15). 41 – [OSCURATO:PERSONA] 17 dicembre 1987, causa 287/86, [OSCURATO:PERSONA] (Racc. pag. 5465, punto 12); [OSCURATO:PERSONA], cit. (punto 9), e 5 maggio 1988, cause riunite 144/87 e 145/87, Berg e Busschers (Racc. pag. 2559, punto 13). 42 – Secondo S. O’[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] (…), cit., pagg. 242‑243, «[t]he purpose of the [OSCURATO:PERSONA] was to ensure that the rights of employees, in the event of a change of employer, were safeguarded. However, the Preamble also made clear that one of the principal reasons for the introduction of a minimum level of employment protection at EC level was the fear that disparities in employment protection legislation between [OSCURATO:PERSONA] might have a deleterious effect on the transfers and mergers which it was the common market’s aim to bring about as a result of greater economic integration. Thus, the [OSCURATO:PERSONA] reflected the dual economic and social aims that characterised much of the [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 141 EC (…), [OSCURATO:PERSONA] 77/187 [attualmente direttiva 2001/23] reflected both the [OSCURATO:PERSONA] attempts to ameliorate “the unacceptable by-products of growth” and its intention to eliminate distortions of competition». 43 – COM(74) 351 def. del 29 maggio 1974. 44 – Nei commenti al suo progetto, la Commissione (pag. 8) rendeva noto che «if the worker does not wish to continue the employment relationship with the transferee because a merger or takeover has led to some essential change in his terms of employment, it seems only fair, as provided for in article 3, that the worker should be treated as if his dismissal was due to the action of his employer. The legal consequences involved, such as severance payment, compensation, etc., should again be prescribed by the laws, regulations and administrative provisions of the [OSCURATO:PERSONA]» . 45 – Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 5 luglio 2006, 2006/54/CE (GU L 204, pag. 23). 46 – Tale disposizione razionalizza il precedente art. 1, n. 5 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 23 settembre 2002, 2002/73/CE (GU L 269, pag. 15), che modifica l’art. 2, n. 6, della direttiva del Consiglio 76/207 [relativa all’attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro]. Si deve osservare che la versione finale della disposizione rafforza ulteriormente la tutela del soggetto che subisce la discriminazione. La proposta della Commissione non conteneva alcun riferimento al carattere reale, effettivo e dissuasivo dell’indennizzo, semplicemente escludeva che se ne potesse limitare l’entità e garantiva l’applicazione degli interessi di mora. Tuttavia, dalla relazione della Commissione al suo progetto emerge chiaramente l’intenzione di intervenire sul contenuto della responsabilità: «per quanto riguarda il diritto della vittima di una discriminazione ad una riparazione che possa essere garantita da una reale ed efficace tutela giuridica, questo articolo determina un reale effetto deterrente per il datore di lavoro, tenendo conto in ogni caso di un’adeguata proporzionalità rispetto al danno subito» (COM(2000) 334 def. pag. 12). 47 – Disposizione che conferisce forma legislativa alla giurisprudenza della Corte, segnatamente alle sentenze 10 aprile 1984, causa 14/83, von Colson e Kamann (Racc. pag. 1891, punto 23); 10 aprile 1984, 79/83, Harz (Racc. pag. 1921, punto 26); 2 agosto 1993, causa C‑271/91, Marshall (Racc. pag. I‑4367, punto 34); e 22 aprile 1997, causa C‑180/95, Draehmpaehl (Racc. pag. I‑2195, punto 40). Su questa tecnica risarcitoria in materia di uguaglianza, v. C. McCrudden, «[OSCURATO:PERSONA] of [OSCURATO:PERSONA]: [OSCURATO:PERSONA] for [OSCURATO:PERSONA] in the Light of [OSCURATO:PERSONA]», in B. Hepple e E. Szyszczak, Discrimination: Limits of Law, Mansell, Londra, 1992. 48 – Direttiva del Consiglio 13 dicembre 2004 (GU L 373, pag. 37). 49 – A partire dalla sentenza 15 maggio 1986, causa 222/84, Johnston (Racc. pag. 1651, punti 18‑21), il diritto comunitario introduce un parametro di tutela processuale nell’ordinamento interno, come conseguenza del diritto fondamentale a una tutela giurisdizionale effettiva. 50 – [OSCURATO:PERSONA] 14 febbraio 1995, causa C‑279/93, Schumacker (Racc. pag. I‑225, punto 30); 17 luglio 1997, causa C‑354/95, [OSCURATO:PERSONA] e a. (Racc. pag. I‑4559, punto 61) e 2 ottobre 2003, causa C‑148/02, [OSCURATO:PERSONA] (Racc. pag. I‑11613, punto 31).