Cassazione n. 03680/2023

R.G. n. 25906/2017 ORDINANZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], rappresentat e e difes e da ll’ avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, via Castelbianco n. 8, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] -ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA]), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difes a congiuntamente e disgiuntamente dagli avv.tiCaterina Costantini e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, presso la cancelleria della Corte di cassazione - controricorrente - avverso la sentenza n. 3 025 / 201 7 della Corte d ’ appello di Napoli , depositata il 5 maggio 2017.Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12 gennaio 2023dal [OSCURATO:PERSONA] . Rilevato che: 1. la Corte d’appello di Napoli ha respinto il gravame proposto da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] e confermato la sentenza di primo grado, che aveva respinto le domande intese ad ottenere il riconoscimento delle differenze retributive correlate all’incarico provvisorio di titolari di struttura complessa; 2. per quel che qui rileva, la Corte territoriale si è conformata all’orientamento espresso da questa Corte, secondo cui in tali casi non trova applicazione l’art. 2103 cod. civ. né l’art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001, spettando unicamente l’indennità sostitutiva prevista dalla contrattazione collettiva; 3. per la cassazione della sentenza le dott.sse Glielmo e Bassi ha nno proposto ricorso affidato ad unico motivo , cui resiste la [OSCURATO:PERSONA] con controricorso. Considerato che: 1. con l’unico motivo l e ricorrent i denuncia no la violazione dell’art.36 Cost. e dell’art. 2103 cod. civ., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ., in quanto nel caso di specie non sarebbe configurabile un’ipotesi di sostituzione, disciplinata dall’art. 18 c.c.n.l., bensì di istituzione di nuova posizione di [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA] del distretto sanitario di Benevento 2 e del distretto sanitario di Montesarchio), con nomina provvisoria delle dott.sse Glielmo e Bassi nelle more dell’espletamento delle procedure ex d.P.R. n. 484 del 1997, incarichi ri copert i per numerosi a nni, ben oltre i termini previsti per il caso di sostituzione, con conseguente diritto all’intero trattamento economico della direzione di struttura complessa;2. il motivo è infondato, in conformità al consolidato orientamento assunto da questa Corte, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi,confermato anche con pronuncia emessa da questa Corte in procedimento analogo ( Cass. Sez. L, 15/02/2022, n. 4983 , proc. r.g. 8278/2016), cui le ricorrenti avevano sollecitato la riunione; 2.1. va quindi richiamata la motivazione ivi espressa, ex art. 118 disp. att. cod. proc. civ., nei seguenti termini: « 2.1. la sostituzione nell’incarico di dirigente medico del S.S.N., ai sensi dell’art. 18 del c.c.n.l. dirigenza medica e veterinaria dell ’ 8 giugno 2000, non si configura come svolgimento di mansioni superiori poiché avviene nell’ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria, sicché non trova applicazione l’art. 2103 c.c. e al sostituto non spetta il trattamento accessorio del sostituito, ma solo la prevista indennità cd. sostitutiva, senza che rilevi, in senso contrario, la prosecuzione dell’incarico oltre il termine di sei mesi (o di dodici, se prorogato) per l’espletamento della procedura per la copertura del posto vacante, dovendosi considerare adeguatamente remunerativa l’indennità sostitutiva specificamente prevista dalla disciplina collettiva e, quindi, inapplicabile l’art. 36 Cost. (Cass. n. 16299/2015 e negli stessi termini Cass. n. 15577/2015; Cass. n. 584/2016; Cass. n. 9879/2017; Cass. nn. 21565, 28151, 28243, 30912 del 2018; Cass.nn. 7863, 28755, 30575, 31275, 33136 del 2019 e più di recente Cass. n. 23156/2021); il Collegio intende dare continuità all’orientamento espresso dalle richiamatepronunce, perché l’esegesi del quadro normativo e contrattuale non consente di estendere ai dirigenti in generale, ed alla dirigenza medica in particolare, norme e principi che regolano il rapporto di lavoro non dirigenziale; 2.2. l’inapplicabilità ai dirigenti dell’art. 2103 cod. civ., sancita dall’art. 19 deld.lgs. n. 165/2001, era già stata affermata dall ’ art. 19 del d.lgs.n. 29/1993, come modificato dall ’ art. 13 del d.lgs. n. 80/1998, e discende dalle peculiarità proprie della qualifica dirigenziale che, nel nuovo assetto, non esprime più una posizione lavorativa inserita nell’ambito di una carriera e caratterizzata dallo svolgimento di determinate mansioni, bensì esclusivamente l ’ idoneità professionale del soggetto a ricoprire un incaric o dirigenziale, necessariamente a termine, conferito con atto datorialegestionale, distinto dal contratto di lavoro a tempo indeterminato; per le medesime ragioni non è applicabile al rapporto dirigenziale l’art. 52 del d.lgs. n. 165/2001, riferibile al solo personale che non rivesta la qualifica di dirigente, al quale è, invece, riservata la disciplina dettata dalle disposizioni del capo II. Quanto alla dirigenza sanitaria, inserita “ in un unico ruolo distinto per profili professionali e inun unico livel lo” (art. 15 d.lgs. n. 502/1992), la giuridica impossibilità di applicare ladisciplina dettata dall’art. 2103 cod. civ. è ribadita dall’art. 15 ter del d.lgs. n. 502/1992, inserito dal d.lgs. n. 229/1999, nonché dall’art. 28, comma 6, del c.c.n.l. 8.6.200 0 per il quadriennio 1997/2001, secondo cui “nel conferimento degli incarichi e per il passaggio ad incarichi di funzioni dirigenziali diverse le aziende tengono conto ... che data l’equivalenza delle mansioni dirigenziali non si applica l’art. 2103, comma1, cod. civ.”; 2.3. l ’ art. 24 del d.lgs. n. 165/2001, in tutte le versioni succedutesi nel tempo, delega alla contrattazione collettiva la determinazione del trattamento retributivo del personale con qualifica dirigenziale, da correlarsi quanto al trattamento accessorio alle funzioni attribuite, ed al comma 3 fissa il principio di onnicomprensività, stabilendo che il trattamento medesimo “remunera tutte le funzioni ed i compiti attribuiti aidirigenti in base a quanto previsto dal presente decreto nonché qualsiasi incarico ad essi conferito in ragione del loro ufficio o comunque conferito dall’amministrazione presso cui prestano servizio o su designazione della stessa”;2.4. la materia delle sostituzioni è stata espressamente disciplinata dalle particollettive che, all’ art. 18, comma 7, del c.c.n.l. 8.6.2000 hanno innanzitutto ribadito, in linea con la previsione dell’art. 15 ter, comma 5, del d.lgs. n. 502/1992, che “le sostituzioni ....non si configurano come mansioni superiori in quanto avvengono nell’ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria”; hanno, quindi, previstouna speciale indennità, da corrispondersi solo in caso di sostituzioni protrattesi oltresessanta giorni, rapportata al livello di complessità della struttura diretta (€. 1.036.000 per la sostituzione del dirigente di struttura complessa e €. 518.000 per la struttura semplice); il comma 4 della disposizione contrattuale prevede che, qualora la necessità della sostituzione sorga in conseguenza della cessazione del rapporto di lavoro del dirigente interessato, e, quindi, della vacanza della funzione dirigenziale, la stessa è consentitaper il tempo strettamente necessario all’espletamento delle procedure concorsuali epuò avere la durata di mesi sei, prorogabili a dodici; è, però, significativo che le parti collettive non abbiano fatto cenno alle conseguenze che, sul piano economico, possono derivare dall’omesso rispetto del termine e l ’ omissione non può essere ritenuta casuale, atteso che la norma contrattuale ha tenuto ad affermare, come principio di carattere generale, che la sostituzione non implica l’espletamento di mansioni superiori; il termine di cui al comma 4, quindi, svolge senz’altro una funzione sollecitatoria ma il suo mancato rispetto non può legittimare la rivendicazione dell’intero trattamento economico spettante al dirigente sostituito, impedita proprio dall’incipit del comma 7, che, operando unitamente al principio della onnicomprensività al quale si è già fatto cenno, esclude qualsiasi titolo sul quale la pretesa possa essere fondata;2.5. non rilevano i principi affermati dalla giurisprudenza costituzionale ed amministrativa formatasi in relazione all ’ art. 121 del d.P.R. n. 384/1990, disapplicatodal richiamato art. 18 del c.c.n.l. 2000, e, quindi, in un diverso contesto normativo giacché, prima dell’istituzione del ruolo unico, i compiti propri del primario costituivano mansioni superiori rispetto a quelle dell’aiuto o dell’assistente (inquadrati rispettivamente nel X e nel IX livello mentre al primario era riservato l’XI livello) mentre nell ’ attuale sistema, fondato sull’equivalenza delle mansioni dirigenziali, le diverse tipologie di incarichi non comportano rapporti di sovra o sotto ordinazione (art. 27 c.c.n.l. 2000) e sono manifestazione di attribuzioni diverse ma di pari dignità (art. 6 c.c.n.l. 2008); 2.6. le considerazioni che precedono inducono, pertanto, il Collegio a non condividere il diverso orientamento espresso da Cass. n. 13809/2015, che ha ritenuto di poter ravvisare lo svolgimento di mansioni superiori in caso di sostituzione protrattasi oltre il limite massimo di dodici mesi; la pronuncia, rimasta isolata, è stata superata dalle decisioni sopra richiamate alpunto 2.1., sicché non è più configurabile un effettivo contrasto, idoneo a giustificare la rimessione ex art. 374, comma 2, cod. proc. civ. alle Sezioni Unite di questa Corte; 2.7. né può ritenersi che la soluzione qui condivisa contrasti con il principio di nondiscriminazione fissato dalla clausola 4 dell'accordo quadro CES, UNICE e CEEP allegato alla direttiva 1999/70/CE; tale principio, infatti, può essere invocato dagliassunti a tempo determinato qualora agli stessi vengano riservate condizioni di impiego meno favorevoli rispetto ai lavoratori a tempo indeterminato comparabili; ilrapporto dirigenziale che viene in rilievo esula dall’ambito di applicazione della direttiva perché non si può confondere il contratto di conferimento dell’incaricodirigenziale con il rapporto di servizio, che comporta l’accesso alla qualificadirigenzia le e che è a tempo indeterminato: il primo è in effetti a termine, ma necessariamente è tale, in quanto l’attuale sistema è caratterizzato dalla temporaneitàdegli incarichi, la cui scadenza, però, non fa venir meno il rapporto di lavoro con l ’ ente, che resta disciplinato dall’originario contratto di servizio a tempo indeterminato anche nell’ipotesi in cui al dirigente venga assegnato, anziché un ufficio dirigenziale,un incarico di consulenza, di studio, di ricerca o, per la dirigenza medica, di natura p rofessionale e di alta specializzazione (si veda sul punto Cass. n. 21565/2018 cit. incui è stata esclusa la sussistenza dei presupposti per un pregiudiziale alla Corte di Giustizia)»; 3. ne discendel’infondatezza della domanda, non residuando margini per differenziare la posizione del dirigente che sostituisce il titolare in caso di vacanza di struttura da quello incaricato provvisoriamente di ricoprire l’incarico di nuova istituzione, come nella specie; 4. alla soccombenza segue la condanna dellericorrenti al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo; 5. occorre dare atto, ai fini e per gli effetti indicati da Cass. Sez. U.20/02/2020, n. 4315, della sussistenza delle condizioni processuali richieste dall’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002. P.Q.M. rigetta ilricorso e condanna le ricorrent i al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in 6.500,00 euro per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in euro 200,00, ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002 dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte delle ricorrent i , dell’ulteriore importo a titolo di contributo unifica