Cassazione n. 20878/2023

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.33294/2018 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA], 16, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresenta ta e dife sa d all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 6, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] -controricorrente- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO MILANO n. 3526/2018 depositata il20/07/2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 12/04/2023dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Il Tribunale di Milano ha accolto la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., con la quale l’attrice ha chiesto la condanna della compagnia a l pagamento della somma di € 480.000,00, dovuta in forza di polizza fideiussoria prestata in relazione a contratto d’appalto intercorso con la [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., la quale aveva riconsegnato il cantiere a opere non ultimate, dopo avere informato la committente della propria incapacità di concludere i lavori. Il giudizio fu inizialmente promosso anche contro la [OSCURATO:SOCIETA]., ma a seguito del fallimento di questa fu poi proseguito solo nei confronti della compagnia. Il Tribunale, per quanto qui rileva, ha accolto la domanda, qualificando la polizza quale contratto autonomo di garanzia, con conseguente impossibilità del garante di opporre le eccezioni spettanti al debitore principale ex art. 1945 c.c. Il primo giudice ha osservato che la sommatoria delle penali, per il ritardo e per l’inadempimento, che riconosceva dovute, già superavano il massimale di polizza. Il Tribunale ha invece negato che l’appaltatore potesse pretendere di cumulare la penale per l’inadempimento con il maggior danno per i costi sostenuti per il completamento dei lavori, essendo tali costi inferiori all’importo della stessa penale. La Corte d’appello di Milano, adita dalla compagnia, ha riformato la decisione. Essa ha condiviso la qualificazione del contratto già data dal primo giudice, ma ha riconosciuto che ci fossero i presupposti per accogliere in parte l’exceptio doli fatta valere dalla Compagnia ; ha rilevato che l’appaltatore, quando ha escusso la garanzia per l’intero importo, aveva nella proprie mani la somma di € 450.899,00, pari alla ritenutadel 10% sulle opere eseguita al momento della riconsegna del cantiere, che avrebbe dovuto essere corrisposto all’appaltatore a collaudo avvenuto. Il silenzio serbato sul punto costituiva una condotta improntata a malafede, tale da rendere abusiva la richiesta. La corte territoriale ha poi rigettato l’appello incidentale della [OSCURATO:SOCIETA]., la quale aveva sostenuto in appello che, tenuto conto dei maggiori costi sostenuti per il completamento delle opere, essa vantava nei confronti dell’appaltatore un credito complessivo di € 1.2029,277,39, che superava il massimale di polizza anche a volere in ipotesi dedurre la trattenuta in garanzia. La Corte osservava che il danno rappresentato dai maggiori costi, secondo la medesima quantificazione operata dalla committente, era pari a € 384.778,30, inferiore alla penale pattuita per l’inadempimento, di € 450.899,00, a sua volta corrispondente al 10% dei lavori eseguiti fino al momento della risoluzione. La Corte d’appello, pertanto, determinava il credito della committente nel cumulo delle due penali, per il ritardopari a € 193.600,00 e per l’inadempimento pari a € 450.499,00, detraendodal totale la ritenuta in garanzia: quindi nella somma di € € 193.600,00. Avendo la compagnia corrisposto in forza dell’esecuzione della sentenza di primo grado, la maggiore somma di € 517.122,00 condannava la [OSCURATO:SOCIETA] alla restituzione di € 323.522,00, oltre interessi legali dal pagamento al saldo. Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione la [OSCURATO:SOCIETA]., sulla base di tre motivi. Si difende l’intimata con controricorso, depositandoanche la memoria. [OSCURATO:PERSONA] I motivi di ricorso possono essere così sintetizzati: 1) la Corte d’appello, in contrasto con i principi in tema di contratto autonomo di garanzia, ha ritenuto che l’esistenza di un debito condizionale nei confronti del debitore principale avrebbe dovuto limitare il diritto del creditore all’escussione: si sostiene, da un lato, che, al momento dell’escussione, i presupposti dell’esistenza del debito verso l’appaltatore, pari al 10% delle somme dovute per le opere eseguite fino al momento della risoluzione, non erano maturati, né si poteva sapere se essi sarebbero maturati in seguito, dall’altro, che erano invece certi e oggettivi i fatti che giustificavano l’esigibilità della penali, il cui importo superava il massimale di polizza; 2) omesso esame di un fatto decisivo, ravvisato nell’incertezza dei costi occorrenti per il completamento delle opere nel momento in cui la garanzia fu escussa, incertezza riconosciuta dalla stessa sentenza impugnata; 3) la Corte territoriale ha quantificato il credito restitutorio, determinando l’eccedenza tramite la sottrazione da quanto pagato in esecuzione della sentenza di primo grado dell’importo effettivamente dovuto, oltre interessi. Tale operazione non tiene conto che l’importo complessivo comprendeva gli interessi sull’intero massimale: conseguentemente anche gli interessi sull’importo di € 193.600,00, riconosciuto a credito della committente. Il primo motivo è fondato eidoneo ad assorbire le censure di cui ai restanti motivi. Nel contratto autonomo di garanzia, l'inopponibilità delle eccezioni di merito derivanti dal rapporto principale, in deroga all'art. 1945 c.c., non può comportare un'incondizionata sudditanza del garante ad ogni pretesa del beneficiario, sicché al primo è riconosciuta la possibilità di avvalersi del rimedio generale dell'exceptio doli, che lo pone al riparo da eventuali escussioni abusive o fraudolente, purché alleghi non circostanze fattuali idonee a costituire oggetto di un'eccezione che il debitore garantito potrebbe opporre al creditore, ma faccia valere - sussistendone prova liqui da ed incontrovertibile - la condotta abusiva del creditore, il quale, nel chiedere la tutela giudiziale del proprio diritto, abbia fraudolentemente taciuto, nella prospettazione della fattispecie, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto azionato ed aventi efficacia modificativa o estintiva dello stesso, ovvero abbia esercitato tale diritto al fine di realizzare uno scopo diverso da quello riconosciuto dall'ordinamento, o comunque all'esclusivo fine di arrecare pregiudizio ad altri, o ancora contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui (Cass. n. 16345/2018; n. 16213/2015; n. 15216/2012). Si precisa che l'abusività della richiesta di garanzia ai fini dell'accoglimento dell'exceptio doli deve risultare prima facie o comunque da una prova c.d. liquida, cioè di pronta soluzione che il garante è tenuto a fornire mentre non possono essere addotte a suo fondamento circostanze fattuali idonee a costituire oggetto di eccezione di merito opponibile dal debitore garantito al creditore beneficiario della garanzia, in ragione dell'inopponibilità da parte del garante di eccezioni di merito proprie del rapporto principale (Cass. n. 30509/2019). È stato anche precisato che nel contratto autonomo di garanzia, la recisione pattizia del collegamentotra obbligazione principale e obbligazione di garanzia derivante dalla deroga convenzionale all'art. 1945 c.c. non si risolve nella mera imposizione di un onere di solve et repete in capo al garante; ne deriva che, una volta intervenuta la solutio(alla quale il garante è tenuto in ogni caso, salva la possibilità di formulare l'exceptio doli), costui - non essendo autorizzato a far valere in via riconvenzionale ciò che gli è inibito in via di eccezione - non è legittimato a promuovere azione di rivalsa nei confronti del creditore deducendo la sopravvenuta estinzione del rapporto principale (nella specie: per la sopravvenuta dichiarazione di fallimento del debitore principale), spettandogli unicamente l'ordinaria azione di regresso ex art. 1950 c.c. contro il debitore principale (Cass.n. 8324/2001). La sentenza impugnata non è in linea con tali principi. È vero che, nel momento in cui la garanzia fu escussa, la committente tratteneva a sue mani la somma corrispondente alla ritenuta in garanzia; tuttavia, il diritto dell’appaltatore alla riscossione della ritenuta, come riconosce la stessa corte territoriale, sarebbe divenuto attuale ed esigibile solo dopo il collaudo, che è intervenuto solo in corso di causa. A un attento esame il ragionamento della Corte d’appello non chiarisce la questione di fondo sottesa alla fattispecie in esame: e cioè quale sarebbe stata la decisione se il creditore, nell’escutere la garanzia, avesse menzionato il trattenimento della ritenuta e, quindi, l’esistenza della eventuale ragione di credito dell’appaltatore. Intantoil silenzio sul punto avrebbe potuto costituire oggetto di exceptio doli, in quanto il comportamento contrario, attuato tramite la enunciazione del credito, avrebbe legittimato per ciò solo il garante a rifiutare il pagamento, essendo pretestuosa la richiesta. Tale verifica non è stata invece compiuta dalla Corte di merito, che ha ritenuto il silenzio del creditore sul punto malizioso senza considerare quale fosse la situazione di fatto quando la garanzia fu escussa. Il secondo e il terzo motivi sono assorbiti. La sentenza impugnata va cassata, dunque, in accoglimento del primo motivo, con rinvio alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, perché riesamini il materiale probatorio in atti, alla luce dei principi ricordati. Alla stessa si demanda anche la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti il secondo e il terzo motivo; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa innanzi alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, anche per la liquid