Cassazione n. 23149/2023

Falaschi. Osserva in fatto e in diritto Ritenuto che: - con atto di citazione notificato il 10 marzo 2004, [OSCURATO:PERSONA] evocava, dinanzi il Tribunale di Salerno, [OSCURATO:PERSONA] per sentire accertare il suo diritto ad ottenere il pagamento della somma di euro 12.240,00 quale provvigione per l’attività di mediazione svolta nell’ambito di una compravendita di un immobile di proprietà del convenuto; -instaurato il contraddittorio, nella resistenza del [OSCURATO:PERSONA], il quale deduceva l’esistenza di un patto contrario stipulato oralmente con il mediatore in forza del quale la provvigione andava posta esclusivamente a carico della parte acquirente, il giudice adito, con sentenza n.1520 del 2012, accoglieva la domanda del Caputo e condannava il convenuto al pagamento di euro 8.160,00 oltre IVA, con accessori e spese di lite; - sul gravame interposto dal [OSCURATO:PERSONA], la Corte di Appello di Salerno, in parziale accoglimento dell’impugnazione e in parziale riforma della sentenza di primo grado, rideterminava la decorrenza degli interessi sulla somma di euro 10.200,00 dal 19.11.2003 al 12.01.2005, confermndo per il resto la F i r m a t o D a : O R I L I A L O R E N Z O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 f 9 d a 8 b a 5 7 3 0 4 a a 6 9 4 3 d a 8 f 9 e a 3 2 2 9 a 3 - F i r m a t o D a : G U G L I O T T A M A R I K A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 7 9 9 9 6 6 d 1 e b b 7 e 6 b 8 8 4 a d 7 1 5 5 f 4 0 e 1 6 d Numero registro generale 12297/2019 Numero sezionale 745/2023 Numero di raccolta generale 23149/2023 Data pubblicazione 31/07/2023 decisione del giudice di prime cure; compensava, inoltre, per un terzo le spese di lite e condannava il [OSCURATO:PERSONA] al pagamento in favore di Caputo dei residui due terzi delle spese di appello, oltre a quelle di primo grado. Il giudice di secondo grado a sostegno della decisione, preliminarmente rigettata l’eccezione di tardività dell’appello, evidenziava - in riferimento al tema della diversa pattuizione intercorsa fra le parti in merito al compenso per l’attività di mediazione - che si trattava di circostanza non adeguatamente dimostrata. Aggiungeva che era onere del cliente di provare che gli accordi sulla provvigione fossero diversi. Accoglieva la censura relativa alla decorrenza degli interessi legali, indicata nella sentenza di primo grado nell’[OSCURATO:DATA_NASCITA], dovendo invece decorrere dal primo atto di messa in mora, identificato nella richiesta di pagamento della fattura n.07/03 del 19.11.2003; - avverso la citata sentenza della Corte di appello di Salerno propone ricorso per cassazione il [OSCURATO:PERSONA], sulla base di tre motivi, contrastati con controricorso dal Caputo. Considerato che: - con il primo motivo il ricorrente lamenta la violazione e la falsa applicazione dell’art. 6, comma secondo, legge n. 39 del 1989, degli artt. 1755, comma secondo, 2697, comma primo, 2721, comma primo, 2724, n.3 c.c., in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c., per avere i giudici di appello, dopo aver accertato l’intervenuto rapporto di mediazione fra le parti e l’inesistenza di un patto in deroga al comma primo dell’art. F i r m a t o D a : O R I L I A L O R E N Z O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 f 9 d a 8 b a 5 7 3 0 4 a a 6 9 4 3 d a 8 f 9 e a 3 2 2 9 a 3 - F i r m a t o D a : G U G L I O T T A M A R I K A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 7 9 9 9 6 6 d 1 e b b 7 e 6 b 8 8 4 a d 7 1 5 5 f 4 0 e 1 6 d Numero registro generale 12297/2019 Numero sezionale 745/2023 Numero di raccolta generale 23149/2023 Data pubblicazione 31/07/2023 1755 c.c., condiviso in toto il ragionamento logico operato dal Tribunale di Salerno in ordine alla provvigione. In particolare, la Corte di merito, riferendo esclusivamente al promissario acquirente, e non anche al convenuto, il relativo impegno assunto nei confronti del mediatore con il contratto preliminare, sembrerebbe aver riposto il fondamento probatorio sul quantum della pretesa nelle testimonianze rese in primo grado, che hanno altresì riferito l’esistenza di un accordo scritto contenente la pattuizione della provvigione nella misura del 3%, stranamente taciuto dalla difesa di parte attrice. In questo modo la Corte territoriale avrebbe violato gli artt. 2721, comma primo e 2724 n. 3 c.c., che sanciscono l’inammissibilità e/o comunque l’inutilizzabilità della prova testimoniale in relazione a fatti già certificati in un documento e, dall’altro dell’art. 1755, comma secondo c.c. e più in particolare dell’art. 6 della legge n. 39/1989 che stabilisce che la misura delle provvigioni e la proporzione in cui questa deve gravare su ciascuna delle parti, in mancanza di un patto, sono determinate dalle giunte camerali sentito il parere della commissione provinciale. Il motivo è infondato. A norma dell’art. 1755 c.c. il diritto alla provvigione matura con la conclusione dell’affare avvenuta per effetto dell’attività del mediatore. Al riguardo la giurisprudenza di legittimità ha più volte ribadito (ex multis, Cass. n. 25851 del 2014) che per affare compiuto deve intendersi un atto da cui è scaturito un vincolo giuridico tra le parti messe in relazione per effetto F i r m a t o D a : O R I L I A L O R E N Z O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 f 9 d a 8 b a 5 7 3 0 4 a a 6 9 4 3 d a 8 f 9 e a 3 2 2 9 a 3 - F i r m a t o D a : G U G L I O T T A M A R I K A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 7 9 9 9 6 6 d 1 e b b 7 e 6 b 8 8 4 a d 7 1 5 5 f 4 0 e 1 6 d Numero registro generale 12297/2019 Numero sezionale 745/2023 Numero di raccolta generale 23149/2023 Data pubblicazione 31/07/2023 dell'intermediazione, che consenta loro di agire per l'esecuzione di esso. Dunque, l'affare può ritenersi concluso allorché il negozio sia stipulato in modo giuridicamente idoneo a conseguire il risultato utile perseguito dalle parti perché solo in tale momento si realizza la funzione della mediazione. Affermata la necessità che il vincolo giuridico tra i soggetti intermediati si sia costituito perché sorga il diritto del mediatore alla provvigione, la prova dell'esistenza giuridica di esso può esser fornita dal mediatore con qualsiasi mezzo, anche presuntivo, essendo egli terzo rispetto al contratto concluso per effetto della sua attività. Facendo applicazione di siffatti principi, la Corte di appello dopo avere accertato che il “diritto al compenso discende dalla mera attività giuridica di intermediazione” (v. pag. 5 della sentenza impugnata), nel riconoscimento della provvigione nella misura del 3% ha considerato il complessivo compendio istruttorio, per cui seppure non sussisteva prova documentale di una pattuizione in tal senso - diversamente alla posizione del promissario acquirente, per il quale l’entità della provvigione trovava il suo fondamento nella sottoscrizione dello stesso contratto preliminare – ha considerato la deposizione dei testi Santoro e Guida sulla pattuizione di un compenso al 3% (cfr. pag. 6 e pag. 2 della sentenza) ed ha ritenuto inattendibile (condividendo sul punto il giudizio del giudice di prime cure) il teste [OSCURATO:PERSONA], indotto dal medesimo ricorrente, per avere questi partecipato ad uno solo degli incontri intervenuti fra le parti e per il resto si era F i r m a t o D a : O R I L I A L O R E N Z O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 f 9 d a 8 b a 5 7 3 0 4 a a 6 9 4 3 d a 8 f 9 e a 3 2 2 9 a 3 - F i r m a t o D a : G U G L I O T T A M A R I K A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 7 9 9 9 6 6 d 1 e b b 7 e 6 b 8 8 4 a d 7 1 5 5 f 4 0 e 1 6 d Numero registro generale 12297/2019 Numero sezionale 745/2023 Numero di raccolta generale 23149/2023 Data pubblicazione 31/07/2023 limitato a riferire de relato ex parte circa un presuntivo accordo nei termini dedotti nelle difese dal [OSCURATO:PERSONA]. La sentenza impugnata, pertanto, sotto questo profilo, è esente da censure, dovendosi comunque aggiungere che la mancanza di prova rigorosa della misura della provvigione non avrebbe mai potuto giustificare per ciò solo il rigetto della domanda (come sembra ritenere il ricorrente), ma avrebbe al limite giustificato il ricorso ai criteri sussidiari dell’equità ovvero degli usi, come previsto dallo stesso secondo comma dell’art. 1755 c.c. (Cass. n. 90 del 1979; più di recente, Cass.n. 11127 del 2022); -con il secondo motivo il ricorrente si duole della nullità della sentenza per violazione degli artt.101 comma secondo, 112, 115 comma primo, 116 comma primo,163 comma terzo, 164 comma quarto e quinto, 183 comma quarto, 244 comma primo, 345 c.p.c., e degli artt. 2721 comma primo, 2724, 2725 comma primo, nonché degli artt. 3, 24 e 111 Cost. e di ogni altra disposizione in tema di contraddittorio e di difesa in relazione all’art. 360 n. 4 c.p.c. La Corte di appello avrebbe giudicato fondata la domanda dell’appellante mediatore attribuendo valenza probatoria e decisiva alle testimonianze in ordine all’esistenza di un incarico professionale di mediazione conferito per iscritto dal [OSCURATO:PERSONA] al Caputo, contenente la previsione di una provvigione pari al 3% da calcolarsi sul prezzo di vendita, nonostante tali fatti non fossero mai stati prospettati dall’attore né in citazione né tantomeno nel corso di giudizio. Infatti, nell’atto introduttivo del giudizio parte F i r m a t o D a : O R I L I A L O R E N Z O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 f 9 d a 8 b a 5 7 3 0 4 a a 6 9 4 3 d a 8 f 9 e a 3 2 2 9 a 3 - F i r m a t o D a : G U G L I O T T A M A R I K A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 7 9 9 9 6 6 d 1 e b b 7 e 6 b 8 8 4 a d 7 1 5 5 f 4 0 e 1 6 d Numero registro generale 12297/2019 Numero sezionale 745/2023 Numero di raccolta generale 23149/2023 Data pubblicazione 31/07/2023 attrice nulla esponeva in ordine al conferimento dell’incarico e alla percentuale di provvigione, ponendo a fondamento della domanda, vagamente e in maniera generica, il fatto di essere creditore dell’importo di euro 12.240,00 per l’opera di intermediazione culminata con la conclusione del contratto preliminare di vendita del 19.11.2003. Nemmeno in sede di memorie ex art.183 e 184 c.p.c. veniva mai allegata l’esistenza di un patto scritto contente anche la percentuale alla provvigione. La Corte di Appello avrebbe errato, quindi, nel porre a fondamento della decisione di accoglimento della domanda un fatto costitutivo ex art. 2697 c.c., diverso rispetto a quello prospettato dall’attore, rilevato solo d’ufficio in sede decisionale. Secondo il ricorrente, appare evidente, inoltre, come la soluzione posta dalla Corte di merito abbia violato sia le suddette norme processuali, sia le norme costituzionali in tema di diritto di difesa, giusto processo e contraddittorio, avendo posto a fondamento della decisone fatti mai dedotti e prove mai specificatamente articolate su tali fatti da parte attrice e ciò senza aver assegnato alla difesa del convenuto un termine per il deposito di memorie contenenti osservazioni sulle medesime questioni mai allegate, precludendone irrimediabilmente il diritto di difesa. Anche il secondo motivo è infondato. Infatti, come affermato nella pronuncia delle Sezioni Unite n. 20935 del 2009, nel caso in cui il giudice esamini d'ufficio una questione di puro diritto, senza procedere alla sua F i r m a t o D a : O R I L I A L O R E N Z O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 f 9 d a 8 b a 5 7 3 0 4 a a 6 9 4 3 d a 8 f 9 e a 3 2 2 9 a 3 - F i r m a t o D a : G U G L I O T T A M A R I K A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 7 9 9 9 6 6 d 1 e b b 7 e 6 b 8 8 4 a d 7 1 5 5 f 4 0 e 1 6 d Numero registro generale 12297/2019 Numero sezionale 745/2023 Numero di raccolta generale 23149/2023 Data pubblicazione 31/07/2023 segnalazione alle parti onde consentire su di essa l'apertura della discussione (c.d. terza via), non sussiste la nullità della sentenza, in quanto da tale omissione non deriva la consumazione di altro vizio processuale diverso dall'"error iuris in iudicando" ovvero dall'"error in iudicando de iure procedendi", la cui denuncia in sede di legittimità consente la cassazione della sentenza solo se tale errore sia in concreto consumato; qualora invece si tratti di questioni di fatto, ovvero miste di fatto e di diritto, la parte soccombente può dolersi della decisione, sostenendo che la violazione di quel dovere di indicazione ha vulnerato la facoltà di chiedere prove o, in ipotesi, di ottenere una eventuale rimessione in termini, con la conseguenza che, ove si tratti di sentenza di primo grado appellabile, potrà proporsi specifico motivo di appello solo al fine di rimuovere alcune preclusioni (specie in materia di controeccezione o di prove non indispensabili), senza necessità di giungere alla più radicale soluzione della rimessione in primo grado, salva la prova, in casi ben specifici e determinati, che sia stato realmente ed irrimediabilmente vulnerato lo stesso valore del contraddittorio. Nello stesso senso v. Cass. sez. 2 ord. 11440/2021, secondo cui l'omessa indicazione alle parti di una questione di fatto oppure mista di fatto e di diritto, rilevata d'ufficio, sulla quale si fondi la decisione, priva le parti del potere di allegazione e di prova sulla questione decisiva e, pertanto, comporta la nullità della sentenza (cd. della terza via o a sorpresa) per violazione del diritto di difesa, tutte le volte in cui la parte che se ne F i r m a t o D a : O R I L I A L O R E N Z O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 f 9 d a 8 b a 5 7 3 0 4 a a 6 9 4 3 d a 8 f 9 e a 3 2 2 9 a 3 - F i r m a t o D a : G U G L I O T T A M A R I K A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 7 9 9 9 6 6 d 1 e b b 7 e 6 b 8 8 4 a d 7 1 5 5 f 4 0 e 1 6 d Numero registro generale 12297/2019 Numero sezionale 745/2023 Numero di raccolta generale 23149/2023 Data pubblicazione 31/07/2023 dolga prospetti, in concreto, le ragioni che avrebbe potuto fare valere qualora il contraddittorio sulla predetta questione fosse stato tempestivamente attivato. Nel caso di specie, è evidente che la decisione è stata adottata, una volta affermata la mancanza di prova di pattuizione contraria al riconoscimento della provvigione, senza porre a fondamento della medesima una "questione" concernente un fatto impeditivo, modificativo o estintivo del diritto fatto valere in giudizio, bensì è stata data una specifica interpretazione dell'onere di allegazione e prova concernente il fatto costitutivo del diritto fatto valere in giudizio, ossia del diritto a percepire il compenso, la cui misura è stata desunta dal complessivo compendio istruttorio, escludendo espressamente che vi fosse prova scritta della sua entità quanto al [OSCURATO:PERSONA]; - con il terzo motivo il ricorrente evidenzia la nullità della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 132 comma secondo n. 4 c.p.c. e art. 111 sesto comma Cost., in relazione all’art. 360 n. 4 c.p.c. per omessa pronuncia e omessa motivazione. Ad avviso del [OSCURATO:PERSONA], la Corte territoriale, infatti, ha assolutamente trascurato di pronunciarsi su specifici motivi di appello autonomamente apprezzabili e ritualmente sollevati in punto di diritto nell’atto introduttivo del giudizio di secondo grado a supporto dell’illegittimità e dell’erroneità della ricostruzione operata dai giudici di prime cure, determinando così nullità della sentenza per omessa pronuncia. F i r m a t o D a : O R I L I A L O R E N Z O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 f 9 d a 8 b a 5 7 3 0 4 a a 6 9 4 3 d a 8 f 9 e a 3 2 2 9 a 3 - F i r m a t o D a : G U G L I O T T A M A R I K A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 7 9 9 9 6 6 d 1 e b b 7 e 6 b 8 8 4 a d 7 1 5 5 f 4 0 e 1 6 d Numero registro generale 12297/2019 Numero sezionale 745/2023 Numero di raccolta generale 23149/2023 Data pubblicazione 31/07/2023 Rileva che dalle motivazioni della sentenza gravata non è dato evincersi, neanche implicitamente, il motivo in base al quale la Corte ha ritenuto di disattendere l’eccezione di violazione del contraddittorio e del diritto di difesa dell’appellante connessa alla circostanza di aver posto a fondamento della decisione di primo grado fatti mai dedotti da parte attrice, emersi soltanto in sede probatoria e senza aver assegnato alla difesa del convenuto il termine di cui all’art. 101 comma secondo c.p.c. Analogamente priva di qualsiasi riscontro è rimasta l’eccezione in tema di limitazione della prova testimoniale e in particolare dell’art. 2724 c.c., per avere il giudice di prime cure ritenuto ammissibile e/o utilizzabile ai fini del proprio convincimento una prova testimoniale diretta a provare il contenuto di un documento non prodotto in giudizio. Il terzo motivo è parimenti infondato. Ciò di cui si duole il ricorrente anche con l’ultimo mezzo ha riguardo sempre al riconoscimento della provvigione e alla entità della stessa, statuizioni sulle quali assume anche violato il contraddittorio e ritenuta ammissibile una prova testimoniale avente ad oggetto un documento non allegato agli atti “in assenza della prova del suo incolpevole smarrimento”, relativo al conferimento dell’incarico in contestazione. Osserva il Collegio che in tanto l'omessa pronuncia rileva come motivo di cassazione in quanto "possa conseguirne una statuizione che affermi il dovere del giudice di esaminare la domanda nel merito". Non rileva nemmeno come motivo di cassazione l'omessa pronuncia su una domanda inammissibile, F i r m a t o D a : O R I L I A L O R E N Z O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 f 9 d a 8 b a 5 7 3 0 4 a a 6 9 4 3 d a 8 f 9 e a 3 2 2 9 a 3 - F i r m a t o D a : G U G L I O T T A M A R I K A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 7 9 9 9 6 6 d 1 e b b 7 e 6 b 8 8 4 a d 7 1 5 5 f 4 0 e 1 6 d Numero registro generale 12297/2019 Numero sezionale 745/2023 Numero di raccolta generale 23149/2023 Data pubblicazione 31/07/2023 perché alla proposizione di una tale domanda non consegue l'obbligo del giudice di pronunciarsi nel merito (v. Cass. 24445 del 2010 e Cass. n. 12412 del 2006; Cass. n. 11933 del 2003). Ne consegue che, non avendo il ricorrente dedotto alcuna specifica critica quanto alle argomentazioni afferenti alla non contestazione circa la rilevanza dell’opera di intermediazione svolta dal Caputo nella conclusione dell’affare, circostanza di cui peraltro non occorreva prova scritta, quel motivo di opposizione era inammissibile, perché, per individuare la fonte del parametro di calcolo della provvigione” sono stati applicati i criteri di cui all'art. 1755, comma 1 e 2 c.c. (v. anche Cass.n. 2385 del 2023). In definitiva, alla stregua delle complessive argomentazioni svolte, il ricorso deve essere respinto, con la conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, che si liquidano nei sensi di cui in dispositivo. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, occorre dare atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dello stesso ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso articolo 13, se dovuto. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso; F i r m a t o D a : O R I L I A L O R E N Z O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 f 9 d a 8 b a 5 7 3 0 4 a a 6 9 4 3 d a 8 f 9 e a 3 2 2 9 a 3 - F i r m a t o D a : G U G L I O T T A M A R I K A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 7 9 9 9 6 6 d 1 e b b 7 e 6 b 8 8 4 a d 7 1 5 5 f 4 0 e 1 6 d