Cassazione n. 28397/2023

ha pronunciato la seguente: Ordinanza sul ricorso iscritto al n.3442/2021 proposto da : [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], difesidall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrenti- contro [OSCURATO:PERSONA], difesodall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ; -controricorrentee ricorrente incidentale- avversola sentenz a del Tribunale di Cagliari n. 15 53 /20 20 depositata il01/07/2020. Ascoltata la relazione del consigliere [OSCURATO:PERSONA] nella camera di consiglio del 26/09/2023. Fatti di causa Con un decreto ingiuntivo del 2009, il Giudice di pace di Cagliari, adito come competente ex art. 637 co. 3 c.p.c., aveva ordinato al clienteAngelo [OSCURATO:PERSONA] di corrispondere al professionista avv o- catoGiorgio Carta circa € 550 circa per compensi relativi ad un parere stragiudiziale. All’esito del giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo, 2di 6 – 3 442 /20 21 – 2 – 26/09/2023 (1 8 ) – [OSCURATO:PERSONA]. è stata rigettata l’eccezione di incompetenza territoriale ex art. 33 lett. u) d.lgs. 206/2005(foro del consumatore) e confermato il decreto in- giuntivo in primo grado e in appello. Ricorrono in cassazione gli eredi del cliente con tre motivi, illustrati da memoria. Resiste l’avvocato con controricorsoe ricorso incidentale condizionato, illustrato da memoria. Ragioni della decisione 1. -Il primo motivo del ricorso principale denuncia la violazione dell a disciplina del foro esclusivo del consumatore, cioè dell’art. 33co. 2 lett. u) d.lgs. 206/2005, nonché la falsa applicazione dell’art. 637 co. 3 c.p.c. Il secondo motivo ripropone la sostanza del primo motivo , sotto il profilo della violazione dell’obbligo del giudice di rilevare d’ufficio la correlativa eccezione. Oltre che dell’art. 33 co. 2 lett . u) d.lgs. 206/2005, si deduce la violazione degli artt. 112 e 113 c.p.c. 2. – I primi due motivi del ricorso principale si possono esaminare congiuntamente. Essi sono fondati. Gli avvocati possono proporre domanda d'ingiunzione nei confronti deipropri clienti al giudice competente per valore del luogo ove ha sede il consiglio dell'ordine al cui albo sono iscritti. Così prevede l’art. 637 co. 3 c.p.c. con tradizionale occhio di riguardo rivolto all’avvocato (ed anche indirettamente al prestigio dell’ordine professionale nel quale egli è inserito). Nel frattempo, il diritto dell’Unione europea rivolge un pari riguardo al consumatore. Nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie e quindi nulle le clausole che determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. Si presumono vessatorie fino a prova contraria, tra le altre, le clausole che hanno per effetto di stabilire come foro competente sulle controversie località diversa da 3di 6 – 3 442 /20 21 – 2 – 26/09/2023 (1 8 ) – [OSCURATO:PERSONA]. quella di residenza del consumatore o del domicilio eletto. Così l’art. 33co. 2 lett. u) d.lgs. 206/2005. Sulla base di questo principio, la giurisprudenza di questa Corte ha statuito che, se un avvocato ha proposto domanda d'ingiunzione di pa- gamento di competenze professionali contro un proprio cliente al giu- dice competente per valore del luogo ove ha sede il consiglio dell'ordine al cui albo è iscritto, avvalendosi così del foro speciale ex 637 co. 3 c.p.c. (ovvero al giudice adito per il processo nel quale l’avvocato ha prestato la propria opera ex art. 14 co. 2 d.lgs. 2011/150), l’eventuale conflitto con il foro speciale della residenza o del domicilio del consu- matore ex art. 33co. 2 lett. u) d.lgs. 206/2005 è da risolvere a favore di quest’ultimo, che determina una competenza esclusivae prevale nte su ogni altra, in virtù delle esigenze di tutela anche sul terreno proces- suale che sono alla base dello statuto del consumatore. Così, tra le altre, Cass. 8406/2022, 33439/2021, 31831/2019, 21187/2017. A tale orientamento si dà seguito,accogliendo i primi due motivi del ricorso principale. 3. –L’accoglimento dei primi due motivi del ricorso principale deter- mina l’assorbimento del terzo motivo che censura ex artt. 115 e 116 c.p.c., l. 1051/1957 e d.m. 127/2004la congruità del compenso liqui- dato sulla base dell’applicazione del d.m. 127/2004 tabella d) sub 1) relativa all’attività stragiudiziale. 4. –L’unico motivo del ricorso incidentale condizionato denuncia ex art. 38 c.p.c. la tardività dell’eccezione di incompetenza per territorio. Infatti, dopo avere indicato nell’atto di opposizione al decreto ingiuntivo come competente il Giudice di pace di Frosinonesolo in appello il cliente ha corretto,indicando il Giudice di pace di Ceccano. Il ricorso incidentale èinfondato. 4di 6 – 3 442 /20 21 – 2 – 26/09/2023 (1 8 ) – [OSCURATO:PERSONA]. Si tratta di un’eccezione rilevabile anche d’ufficio,che si basa su fatti emergenti dagli atti del giudizio (residenza o domicilio eletto del con- venuto) sui quali si esercita la cognizione del giudice ex art. 38 co. 4 c.p.c.Ove rilevata dalla parte, l’art. 38 co. 1 seconda parte c.p.c. di- spone che l'eccezione di incompetenza per territorio si abbia per non proposta se non contiene l'indicazione delgiudice che la parte ritiene competente. Il verbo «ritenere» conferma che ( ovviamente ) si tratta della prospettiva della parte. Per il resto: iura novit curia. N on accade che,se il giudice si pronuncia sull’eccezione in senso diverso da quello ritenutodalla parte, l’eccezione si abbia ex post per non proposta. Nel caso di specie vi è stata tempestiva indicazione del giudice che la parte riteneva competente, cosicché l’eccezione è tempestivamente propo- sta, fermo rimanendo il potere del giudice diindividuare il foro del con- sumatore orientandosi diversamente dall’indicazione della parte, deci- dendo sulla relativa questione ex art. 38 co. 4 c.p.c.; fermo rimanendo quindianche il potere della parte di correggere l ’or iginaria indicazione del giudice ritenuto competente: si tratta di una variazione nelmodo dell’eccezione, non nella sua essenza. Il ricorso incidentale condizionato è rigettato. 5. –L’accoglimento dei primi due motivi del ricorso principale com- porta la cassazione della sentenza impugnata con rinvio al Tribunale di Cagliari, in persona di diverso magistrato, che dovràinnanzitutto pro- nunciare la nullità del decreto ingiuntivo rilasciato dal giudice incom- petente. Quanto alle ulteriori disposizioni processuali, esse si deducono dalla considerazione –un tratto portante di Cass. SU 7448/1993, a cui si dà continuità - che la nullità del decreto ingiuntivo non impedisce al cre- ditore dicoltivare nello stesso giudizio di opposizione al decreto ingiun- tivo il diritto ad ottenere una pronuncia di merito sulla pretesa 5di 6 – 3 442 /20 21 – 2 – 26/09/2023 (1 8 ) – [OSCURATO:PERSONA]. creditoria posta a fondamento del ricorso per ingiunzione, avendo il giudice dell'opposizione l'obbligo di pronunciare non solo sulle condi- zioni di ammissibilità e di validità del procedimento monitorio, ma an- che sulla fondatezzanel merito della domanda . Tale pronuncia di me- ritoè quindi del tutto indipendente dall ’invalidità del decreto ingiuntivo . In altri terminiil giudizio di opposizione non si esaurisce nella verifica del controllo della legittimità originaria dell'ingiunzione ma procede, sulla base degli elementi di giudizio acquisiti agli atti, all'esame della pretesa creditoria(così, sempre Cass. SU 7448/1993 ) . Nel caso di specie il Tribunale di Cagliari rimane competente solo quel tanto che è sufficiente a: (a) pronunciare la nullità del decreto ingiuntivo; (b) accertare il foro competente ex art. 33 lett. u) d.lgs. 206/2005; (c) assegnare alle parti un termine per riassumere la causa dinanzi al corrispondente tribunale, in qualità di giudice di secondo grado(che al termine liquiderà anche le spese del giudizio di legitti- mità). Si applica infattila regola generale che esclude la rimessione al primo giudice se non nei casi tassativamente previsti dagli artt. 353 e 353 c.p.c. 6. –In conclusione, s ono accolti i primi due motivi del ricorso prin- cipale, è assorbito il terzo motivo del ricorso principale, è rigettato il ricorso incidentale condizionato, è cassata la sentenza impugnata, è rinviata la causa al Tribunale di Cagliari, in persona di diverso magi- strato, che si pronuncerà secondo le indicazioni date nell’ultimo capo- verso del precedenteparagrafo n. 5. Ai sensi dell’art. 13 co. 1quater d.p.r. 115/2002, si dà atto della sus- sistenza dei presupposti processuali per il versamento, ad opera della parte ricorrentein via incidentale, di un'ulteriore somma pari a quella prevista per il ricorso a titolo di contributo unificato a norma dell’art. 1bis del-lo stesso art. 13, se dovuto. 6di 6 – 3 442 /20 21 – 2 – 26/09/2023 (1 8 ) – [OSCURATO:PERSONA]. P.Q.M. La Corte acco glie i primi due motivi del ricorso principale, dichiara assorbito il terzo motivo del ricorso principale, rigettail ricorso inciden- tale condizionato, cassala sentenza impugnata, rinvia la causa al Tri- bunale di Cagliari, in persona di diverso magistrato. Sussistono i presupposti processuali per il versamento, ad opera d