Cassazione n. 00019/2024

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.8607/2019 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] Y [OSCURATO:PERSONA] Y REASEGUROS, elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 10, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA P.ZZA S. [OSCURATO:PERSONA], 3, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- avverso il decreto del TRIBUNALE MONZA n. 7620/2018 depositat o il19/02/2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 06/12/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Emerge dalla stessa prospettazione della parte ricorrente che, in data 1.08.2007, in funzione della stipulanda convenzione tra la società [OSCURATO:PERSONA] – di seguito PTB – ed il comune di Desio, relativa all’attuazione del programma integrato di intervento del complesso immobiliare denominato RU1/A e RU1/C in comune di Desio, [OSCURATO:PERSONA] Y Cauciòn S.A. [OSCURATO:PERSONA] Y Reaseguros – di seguito Atradius - ha rilasciato polizza cauzionale in favore del predetto comune e nell’interesse di PTB, finalizzata a garantire l’adempimento da parte di quest’ultima dell’obbligo di esecuzione delle opere di urbanizzazione, da realizzarsi a scomputo degli oneri di urbanizzazione primaria. Successivamente, in data 22.12.09, PTB ha realizzato una scissione parziale, ex art. 2506 cod. civ., assegnando parte del proprio patrimonio immobiliare alla newco [OSCURATO:SOCIETA]. – di seguito PDE –che è quindi divenuta proprietaria di parte delle aree già interessate dalla menzionata convenzione edilizia (segnatamente delle particelle 191, 192, 192, 202, 203 e 205, mappale 26). In seguito, il Comune di Desio, denunciando l’inadempimento da parte delle società (scissa e beneficiaria) delle obbligazioni di esecuzione dei lavori di urbanizzazione, ha escusso la Compagnia, chiedendo il pagamento dell’importo complessivo di € 1.361.807,76. Si è instaurata una controversia giudiziaria che è stata conciliata nell’ambito di un accordo più generale riguardante altre due polizze, con la conseguenza che le somme complessivamente versate da Atradius (in data 18.1.2017, pari a € 2.175.064,13) sono state imputate, relativamente a € 1.524.453,46, per i lavori eseguiti e da eseguire previsti dalla predetta convenzione urbanistica dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA]. Nel frattempo, PDE era stata dichiarata fallita con sentenza del 24 dicembre 2014, a seguito della quale il Comune di Desio è stato ammesso dal GD al passivo del fallimento con riserva per l’importo di € 200.212,00, corrispondente allo stimato valore effettivo del patrimonio attribuito alla beneficiaria a seguito della predetta scissione parziale. Successivamente, Atradius, surrogatosi, ex art. 1203 n. 3 c.c., nei diritti del Comune di Desio (per effetto del pagamento conseguente all’escussione della fideiussione), ha presentato domanda di insinuazione, in prededuzione, alpassivo del fallimento PDE. Il G.D. del fallimento PDE, con decreto del 12.6.2018, ha ammesso Atradius, in surroga dell’ammissione del C omune di Desio, per il medesimo titolo e quindi, con riserva e nei limiti della somma di € 200.212,00, con esclusione sia della prededuzione, sia del maggiore importo richiesto di € 1.161.595,76. Il Tribunale di Monza, con decreto depositato il 19.2.2019, ha rigettato l’opposizione proposta ex art. 98 legge fall. da Atradius avverso il predetto decreto del G.D. Il giudice di primo grado ha evidenziato che la richiesta prededuzione non poteva essere concessa, sul rilievo che l’obbligazione fideiussoria assunta dall’opponente risaliva alla polizza dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA], ben anteriore al fallimento, a nulla rilevando che l’escussione di Atradius ed il relativo pagamento fossero avvenuti in corso di procedura. In ogni caso, ha ritenuto il Tribunale di Monza che il pagamento dell’assicurazione non poteva essere considerato un finanziamento autorizzato dalla procedura, anche a voler attribuire agli oneri di urbanizzazione la natura di obbligazioni propter rem. Avverso il predetto decreto ha proposto ricorso per cassazione Atradius, affidandolo a tre motivi. Il fallimento [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione ha resistito in giudizio con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato le memorie ex art. 380 bis.1 cod. proc. civ.. [OSCURATO:PERSONA] 1. Va, preliminarmente, accolta l’istanza formulata da entrambe le parti nelle memorie ex art. 380 bis.1 cod. proc. civ. di sopravvenuta cessazione della materia del contendere. In particolare, la curatela ha dedotto che, successivamente al deposito del controricorso, è intervenuta una modifica della situazione di fatto, riconducibile all’approvazione da parte del Comune di Desio, di una variante alla convenzione urbanistica di cui è causa, ed alla cessione da parte della procedura dell’immobile attribuito alla società fallita a seguito della scissione parziale, che, comportando in capo all’acquirente dei beni già di proprietà della fallita l’accollo di ulteriori oneri di urbanizzazione, ha determinato il venir meno dei presupposti su cui si è fondato il ricorso, ovvero l’utilità del pagamento effettuato della ricorrente a beneficio della procedura concorsuale (presupposto su cui è stata fondata la richiesta di riconoscimento della prededuzione del credito dalla ricorrente). Va, tuttavia, osservato che, avendo la curatela chiesto comunque la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonostante l’intervenuta cessazione della materia del contendere, si rende comunque necessario esaminare tutti i motivi del ricorso, ai fini dell’accertamento della soccombenza virtuale. 2. Con il primo motivo è stata dedotta dalla Atradius la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 111 legge fall. e 1273 cod. civ.. Espone la ricorrente che i beni acquisiti dalla fallita per effetto della scissione sono stati posti in vendita come terreni edificabili e/o già edificati, liberi dagli oneri di urbanizzazione, il cui costo, a seguito dell’accordo transattivo intervenuto tra Atradius e comune di Desio, è stato assolto dalla ricorrente attraverso il versamento della relativa finanza al Comune. Pertanto, l’accordo raggiunto dalla ricorrente col Comune di Desio, che ha scomputato gli oneri di urbanizzazione, è stato utile al fallimento per effetto dei pagamenti eseguiti da Atradius in corso di procedura. In difetto di tale accordo, la procedura avrebbe dovuto trasferire gli oneri di urbanizzazione in capo all’aggiudicatario (con inevitabile diminuzione del prezzo) o avrebbe dovuto preventivamente adempiere le obbligazioni legate alla destinazione urbanistica dell’area. La ricorrente deduce che erroneamente il Tribunale di Monza non ha ritenuto applicabile la previsione di cu all’art. 1273 cod. civ., avendo il Fallimento aderito per facta concludentia all’accordo Atradius/Comune di Desio, traendo beneficio dal versamento delle somme effettuato dal garante, che era specificamente destinato all’esecuzione dei lavori previsti in alternativa al pagamento diretto degli oneri di urbanizzazione. Trattasi di situazione creditoria che, pur avendo come riferimento genetico una polizza stipulata anteriormente al fallimento, aveva inciso direttamente sui beni della massa attiva, liberandoli all’obbligo di assolvimento degli oneri di urbanizzazione. Ne consegue che, trattandosi di pagamento utile alla gestione fallimentare, al relativo credito doveva essere riconosciuto il rango della prededucibilità. 3. Con il secondo motivo è stata dedotta la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1180, 1203 n. 3 e 1949 cod. civ., nonché dell’art. 111 legge fall. per non avere il Tribunale applicato la disciplina della surroga e non aver tenuto conto che il pagamento effettuato dalla ricorrente era occorso “in occasione e in funzione dellaprocedura concorsuale” che ne ha tratto giovamento. Infine, la ricorrente lamenta che il Tribunale, oltre ad aver attribuito al suo credito la qualifica di chirografario concorsuale, lo ha riconosciuto nella sola misura in cui il C omune era stato ammesso al passivo (€ 200.212,00) mentre era ancora pendente il contenzioso (in sede amministrativa e civile) relativo all’esistenza e alla misura dei diritti per oneri di urbanizzazione. 4. Con il terzo motivo è stata dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 112 cod. proc. civ., per non essersi il Tribunale pronunciato sulla domanda subordinata, con cui la ricorrente aveva chiesto l’ammissione del credito di € 860.000,00, o quella eventualmente inferiore che poteva risultare, anche a mezzo di CTU, corrispondente all’incremento di valore dell’immobile a seguito discomputo e/o effettiva esecuzione dei lavori previsti in convenzione. 4. I primi due motivi, da esaminarsi unitariamente in relazione alla stretta connessione delle questioni trattate e ribadita la loro disamina ai soli fini della incidenza delle ragioni di ricorso sul piano della regolazione delle spese di lite, presentano profili di infondatezza e inammissibilità. Va, in primo luogo, osservato che è orientamento consolidato di questa Corte (vedi, ex plurimis, Cass. n. 903/2008; conf. Cass. n. 11144/2012; Cass. 17413/2017) quello secondo cui il credito di regresso del fideiussore che abbia pagato integralmente il creditore dopo la dichiarazione di fallimento del debitore principale fallito ha natura concorsuale in quanto, oltre a trarre origine da atto giuridico anteriore all'apertura della procedura, esclude dal concorso, con effetto surrogatorio, il credito estinto, mutuandone la concorsualità, e può quindi essere esercitato dal "solvens", nei limiti imposti dalle regole inderogabili del concorso. Dunque, correttamente, il giudice di primo grado ha negato il riconoscimento della prededuzione, evidenziando che il credito del fideiussore traeva origine da un’obbligazione di garanzia assunta dalla Atradius in epoca anteriore alla dichiarazione di fallimento, con conseguente irrilevanza del pagamento intervenuto in corso di procedura concorsuale. In ordine alla ricostruzione, da parte della ricorrente, dell’accordo transattivo concluso dalla stessa con il Comune di Desio come accollo ex art. 1273 cod. civ., cui avrebbe aderito la procedura controricorrente, si tratta di censura e prospettazione palesemente inammissibile, che non risulta neppure stata sottoposta all’esame del giudice di merito (il quale non ne fa alcun cenno) e così essa appare finalizzata ad individuare un diverso titolo, rispetto alla fideiussione, al pagamento effettuato dalla ricorrente. Inoltre, la ricorrente non ha specificamente censurato l’altra ratio decidendi del decreto impugnato secondo cui al pagamento dalla stessa effettuato in tanto poteva attribuirsi natura prededucibile in quanto lo stesso potesse ricostruirsi come finanziamento autorizzato dagli organi della procedura (autorizzazione che era mancata). Infine, quanto alla dedotta omessa applicazione da parte del giudice di primo grado della disciplina della surroga, è evidente che il Tribunale, nel disporre l’ammissione della ricorrente per lo stesso importo precedentemente riconosciuto al Comune di Desio, in piena conformità con la statuizione del GD, ha implicitamente riconosciuto la surroga del garante escusso (dopo la dichiarazione di fallimento) nei diritti del creditore già ammesso al passivo. Nella stessa prospettiva, può spiegarsi anche il mancato riconoscimento della somma chiesta con la domanda subordinata, che può, pertanto, ritenersi implicitamente rigettata. Le spese di lite seguono la soccombenza per come oggetto di disamina ai predetti fini e si liquidano come in dispositivo. P.Q.M. Dichiara la cessazione della materia del contenderefra le parti. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida in € 5.200,00, di cui € 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie nella misura del 15% ed accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del DPR 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento