Cassazione n. 34670/2022

to la seguente ORDINANZA GLCLe.3c< sul ricorso n. r.g. 21310/2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], nella qualità di A.U. e legale rapp.te di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., rappresentato e difeso, in forza di procura speciale in calce al ricorso, dall'[OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato presso la Cancelleria Civile della Corte di Cassazione -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] ve Ticaret A.S., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa, per procura in calce al controricorso, dagli [OSCURATO:PERSONA], Giacomo e [OSCURATO:PERSONA], tanto congiuntamente quanto disgiuntamente, ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma, via Gregorio VII, n. 154 - controricorrente - e /-) /L7 -1Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio RG 21310/2021 [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., in persona del curatore pro tempore -intimato- avverso la sentenza della Corte d'appello di Bari, n. 1440 depositata in data 22 luglio 2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12/7/2022 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]Orazio; [OSCURATO:PERSONA]: 1.La Corte d'appello di Bari, con sentenza del 22 luglio 2021, ha rigettato il reclamo ex art. 18 I.fall. proposto da [OSCURATO:PERSONA], quale legale rappresentante di [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., avverso la sentenza del Tribunale di Trani con cui era stato dichiarato il fallimento della società, su ricorso della [OSCURATO:PERSONA] ve Ticaret A.S. Il giudice d'appello ha reputato tamquam non esset l'eccezione del reclamante, di difetto di competenza per territorio del primo giudice a dichiarare il fallimento, in ragione dell'avvenuto trasferimento della sede di [OSCURATO:PERSONA] da Barletta a Prato, in quanto il reclamo non conteneva alcuna argomentazione volta a criticare le motivazioni poste dal Tribunale di Trani a sostegno della statuizione di rigetto della medesima eccezione. Quanto al merito, la corte distrettuale ha evidenziato che il credito vantato dall' istante, di euro 4.322.378,46, era portato da un decreto ingiuntivo fondato su assegni e munito della clausola di provvisoria esecuzione ( non sospesa ex art.649 c.p.c. nell'ambito del giudizio di opposizione promosso dalla debitrice) la cui sussistenza non poteva essere posta in dubbio dalla produzione da parte del reclamante di un unico documento, rappresentante un accordo del 19 marzo 2019, di «ardua decifrabilità», sia quanto all'individuazione dei soggetti tenuti alle rispettive prestazioni, sia quanto all'indicazione delle ipotetiche somme oggetto del rapporto e della pretesa compensazione, sia per il disconoscimento delle sottoscrizioni della società creditrice. 2Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio RG 21310/2021 2. [OSCURATO:PERSONA], nella qualità, ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza, affidato a sei motivi e corredato da memoria, cui [OSCURATO:PERSONA] ve Ticaret A.S. ha resistito con controricorso, anch'esso illustrato da memoria. 3. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. è rimasto intimato [OSCURATO:PERSONA]: 1. In limine, va rilevata l'inammissibilità della eccezione di nullità della procura conferita per il ricorso per la dichiarazione di fallimento, sollevata per la prima volta dal ricorrente nella memoria depositata, ma mai dedotta come motivo di impugnazione nei gradi di merito. L'eventuale nullità della procura al difensore non determina, infatti, l'inesistenza dell'atto di citazione, con la conseguenza, da un canto, che quest'ultimo è idoneo ad introdurre il processo e ad attivare il potere-dovere del giudice di decidere, dall'altro, che l'atto conclusivo del processo, ossia la sentenza, è nullo per carenza di un presupposto processuale per la valida costituzione del processo, ma non inesistente, ed è perciò suscettibile di passaggio in giudicato in caso di mancata, tempestiva impugnazione. Pertanto, qualora la nullità non sia stata fatta valere in appello, essa non può essere dedotta per la prima volta nel giudizio di legittimità, a causa dell'intervenuta preclusione derivante dal principio di cui all'art. 161 cod. proc. civ., secondo il quale tutti i motivi di nullità della sentenza si convertono in motivi di impugnazione (Cass., sez.3, 23 febbraio 2006, n. 4020; Cass., sez. 1, 23 marzo 2021, n. 8104). 1.1.Con il primo motivo il ricorrente lamenta la «violazione degli artt. 9 e 18 l.f. Rileva che, poiché il reclamo avverso la sentenza dichiarativa del fallimento non soggiace ai limiti previsti dal codice di procedura civile in tema di appello, ma è caratterizzato da un effetto devolutivo pieno e comporta la necessaria trattazione di tutte le questioni poste dal reclamante, ivi comprese quelle già dedotte in sede prefallimentare e respinte dal primo giudice, la corte d'appello avrebbe dovuto esaminare l'eccezione di incompetenza territoriale; reitera" in ogni caso, le motivazioni di incompetenza già sollevate in atti, che 3Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio RG 21310/2021 avrebbero dovuto condurre ad una declaratoria di incompetenza territoriale a beneficio del Tribunale di Prato". 1.2. Il motivo deve essere respinto, ancorché sia fondato il rilievo concernente il vizio di omesso esame (recte: di omessa pronuncia) della sentenza impugnata, che ha, sostanzialmente, ritenuto l'eccezione inammissibile per difetto di specificità, non tenendo conto che al reclamo avverso la sentenza dichiarativa di fallimento non si applicano, per la sua specialità, i limiti previsti in tema di appello dagli artt. 342 e 345 c.p.c. e che il relativo procedimento è caratterizzato da un effetto devolutivo pieno (Cass., sez. 1, 22 dicembre 2016, n. 26771; Cass., sez. 1, 2 aprile 2012, n. 5257). La corte del merito, pur avendo erroneamente affermato che il motivo di reclamo che riproponeva l'eccezione di incompetenza territoriale doveva considerarsi tamquam non esset, ha infatti comunque affermato che l'eccezione era stata respinta dal tribunale perché il trasferimento della sede legale di [OSCURATO:PERSONA] da Barletta a Prato era avvenuto il 17 marzo 2020, mentre il ricorso per la dichiarazione di fallimento era stato depositato il 20 ottobre 2020. Il predetto accertamento in fatto non è stato contestato dal ricorrente, che col motivo in esame si è limitato a "reiterare" le doglianze poste a sostegno dell'eccezione, senza curarsi minimamente di specificare quali fossero. Trova dunque applicazione nella specie il disposto dell'art. 9, 2° comma, I.fall., a norma del quale il trasferimento della sede intervenuto nell'anno antecedente all'esercizio dell'iniziativa per la dichiarazione di fallimento non rileva ai fini della competenza. 2. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 6 I.fall. e 112 c.p.c. : la corte d'appello non avrebbe pronunciato sull'eccezione di inammissibilità del ricorso per fallimento per l'insussistenza del credito della società istante. 2.1 II motivo è manifestamente infondato, atteso che gran parte della motivazione della pronuncia impugnata verte proprio sull'accertamento del credito vantato dalla Armen: il giudice del reclamo, dopo aver riportato in sentenza il contenuto dell'accordo in lingua turca stipulato inter partes il 19 4Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio RG 21310/2021 marzo 2019, «malamente tradotto in italiano», prodotto dalla debitrice a sostegno dell'eccezione, ha ritenuto che «la perdurante efficacia del decreto ingiuntivo munito della clausola di provvisoria esecuzione (non sospesa ex art.649 c.p.c. nell'ambito del giudizio di opposizione), emesso per l'ingente somma di euro 4.322.378,46, non può ritenersi, allo stato, inficiata dall'esistenza del presunto accordo del 19/3/2019, invero avente un contenuto di ardua decifrabilità sul piano dell'individuazione dei soggetti tenuti alle rispettive prestazioni e della misura delle ipotetiche somme oggetto del rapporto dare/avere tra le parti e, per giunta, recante sottoscrizioni che sono state disconosciute dalla creditrice». 3. Con il terzo motivo il ricorrente lamenta «omessa disamina circa il motivo di reclamo inerente l' inammissibilità dell'istanza di fallimento per la mancanza e comunque l' incertezza del quantum del credito di parte istante il fallimento, così come riscontrata e accertata dal tribunale di Trani in sentenza di primo grado, nonché violazione dell'art. 15, 9 0 comma, I. fall.. Sostiene che la corte d'appello avrebbe dovuto prendere atto dell'ampiamente motivata e documentata opposizione proposta da [OSCURATO:PERSONA] avverso il decreto ingiuntivo notificatole da [OSCURATO:PERSONA] ve Ticaret e concludere per l'inesistenza del credito dell'istante, di cui il primo giudice aveva già accertato la totale indeterminatezza e illiquidità - rilevando che avrebbe potuto effettivamente essere inferiore a quello portato dal provvedimento monitorio- per poi erroneamente ritenere Armen legittimata alla proposizione della domanda di fallimento solo perché non v'era prova certa che, all'esito dei conguagli fra le parti, lo stesso si fosse azzerato. Contesta, inoltre, che il giudice del merito potesse tener conto del disconoscimento della scrittura del marzo del 2019 effettuato dalla pretesa creditrice nel distinto procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo, 3.1. Il motivo è inammissibile, in quanto si incentra su pretese incongruenze della sentenza del tribunale, sostituita da quella emessa dalla corte d'appello, mentre non muove alcuna sostanziale censura all'accertamento incidentale del giudice del reclamo, che ha ritenuto il citato accordo del 2019 "di ardua decifrabilità", escludendo in modo netto - e non solo per il suo 5Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio RG 21310/2021 intervenuto disconoscimento da parte della creditrice istante- che in base ad esso potesse ritenersi provata l'insussistenza del credito azionato, portato da un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo, oltretutto ottenuto in forza di assegni emessi dalla debitrice. 4. Con il quarto motivo il ricorrente denuncia violazione degli articoli 156,158,161 c.p.c.. Lamenta che la corte d'appello abbia respinto l'eccezione di nullità, insanabile e rilevabile d'ufficio, della sentenza dichiarativa del fallimento, pronunciata da un collegio di cui era componente lo stesso giudice che aveva emesso il decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo in favore della Armen. 4.1. Il motivo è infondato, atteso che, come correttamente rilevato dalla corte d'appello, l'eventuale incompatibilità del giudice componente del collegio che ha emesso la decisione, - salvi i casi di interesse proprio e diretto nella causa - può dar luogo soltanto all'esercizio del potere di ricusazione, che la parte interessata ha l'onere di far valere nelle forme e nei termini di cui all'art.52 c.p.c. (fra molte, da ultimo, Cass. nn. 10492/019, 2270/2019, 24159/017). 5. Con il quinto motivo il ricorrente deduce la «violazione del D.M. 55/2014 e dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R.n. 115 del 2002 ». Lamenta di essere stato condannato al pagamento delle spese processuali in favore della controparte, in quanto il procedimento per la dichiarazione di fallimento non avrebbe natura contenziosa. 5.1. Il motivo è infondato, avendo questa Corte, al contrario, ripetutamente affermato che il giudizio di reclamo avverso la sentenza dichiarativa di fallimento ha natura contenziosa (Cass., sez. 1, 18 aprile 2018, n. 9563; Cass., sez. 1, 22 dicembre 2016, n. 26771). 6. Con il sesto motivo il ricorrente lamenta la «violazione dell'art. 112 c.p.c. per omessa pronuncia sulla istanza istruttoria formulata», con la quale aveva chiesto l'acquisizione di notizie, informazioni e documentazioni presso la procura della Repubblica del Tribunale di Trani, in ordine allo stato del procedimento penale ivi avviato a seguito della denuncia-querela sporta da [OSCURATO:PERSONA] nel gennaio 2020. 6Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio RG 21310/2021 6.1. Il motivo è inammissibile, atteso che la mancata ammissione di un mezzo istruttorio richiesto dalla parte, quand'anche determinata dalli omesso esame dell'istanza, non dà luogo ad un error in procedendo, ma solo, eventualmente, ad un vizio di motivazione, denunciabile, nei termini richiesti dall'art. 360, 10 comma, n. 5 c.p.c. mediante la precisa indicazione dei fatti decisivi (ovvero di per sé idonei a determinare un diverso esito della controversia) che sarebbero stati portati a conoscenza del giudice nel caso in cui la prova fosse stata ammessa. 6.2. Tra l'altro, per questa Corte l'ordine di esibizione, subordinato alle molteplici condizioni di ammissibilità di cui agli artt. 118, 119 c.p.c. e 94 disp. att. c.p.c., costituisce uno strumento istruttorio residuale, che può essere utilizzato soltanto in caso di impossibilità di acquisire la prova dei fatti con altri mezzi e non per supplire al mancato assolvimento dell'onere probatorio a carico dell'istante e che è espressione di una facoltà discrezionale rimessa al prudente apprezzamento del giudice di merito, il cui mancato esercizio non può, quindi, formare oggetto di ricorso per cassazione, per violazione di norma di diritto (Cass., sez. 2, 3 novembre 2021, n. 31251). 7. Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento in favore dei difensori antistatari della società controricorrente delle spese del giudizio di legittimità, che si liquidano in complessivi euro 7.000,00, oltre euro 200,00 per esborsi, spese generali nella misura forfettaria del 15% e Iva e cpa come per legge. Ai sensi dell'art. 13 comma 1-quater del d.P.R. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulterior