Cassazione n. 40044/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del GIUD. SORVEGLIANZA di CATANZAROudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG, [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l'annullamento con rinvio [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il decreto in preambolo, il Magistrato di sorveglianza di Catanzaro ha dichiarato, con procedura de plano, l'inammissibilità del rimedio risarcitorio di cui all'art. 35-ter legge n. 354 del 26 luglio del 1975 (Ord. pen.) per la detenzione, che si assume inumana e degradante, negli istituti di pena di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], da [OSCURATO:PERSONA] sul presupposto che, essendo decorso il termine di sei mesi dalla cessazione della detenzione, cautelare ovvero definitiva, in carcere, costui fosse decaduto dal beneficio. 2. Ricorre per cassazione Guarnieri, deducendo, con un unico motivo di impugnazione, di seguito enunciato nei limiti strettamente necessari per la motivazione ex art. 173 disp. att. cod. proc. pen., l'inosservanza o erronea applicazione dell'art. 35-ter Ord. Pen. Secondo il ricorrente, sulla scorta della pacifica giurisprudenza della Corte di legittimità, puntualmente richiamata nel ricorso, non vi sarebbe stata alcuna decadenza, poiché al momento dell'istanza egli era detenuto e detta restrizione dipendeva proprio dal passaggio in giudicato della sentenza in riferimento al cui reato egli aveva patito la custodia cautelare che aveva determinato il diritto ad azionare la domanda riparatoria. 3. [OSCURATO:PERSONA] generale, [OSCURATO:PERSONA], con requisitoria scritta depositata in data 12 aprile 2023, ha chiesto l'annullamento con rinvio del decreto impugnato. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato per le ragioni che si indicano di seguito. 2. Giova preliminarmente rilevare che correttamente il ricorrente, per censurare il decreto de plano del magistrato di sorveglianza, ha esperito il rimedio del ricorso per cassazione. Secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, avverso la decisione del magistrato di sorveglianza sull'istanza-reclamo proposta ai sensi degli arti. 35-bis e 35-ter Ord. pen., non è consentito proporre il ricorso diretto per cassazione, essendo prevista l'impugnazione davanti al tribunale di sorveglianza ex art. 35-bis, comma 4, Ord. pen. Pertanto, ove sia stato presentato ricorso per cassazione, esso va qualificato come reclamo-impugnazione e trasmesso al tribunale di sorveglianza, in virtù del principio di conservazione dell'impugnazione espresso dall'art. 568, comma 5, cod. proc. pen. (in tal senso, Sez. 1, n. 315 del 17/12/2014, dep. 8/01/2015, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 261706). Viceversa, nel caso in cui il magistrato di sorveglianza abbia dichiarato l'inammissibilità de plano della già menzionata istanza-reclamo in applicazione dell'art. 666, comma 2, cod. proc. pen. e, dunque, senza la previa instaurazione del contraddittorio, l'impugnazione esperibile è il ricorso per cassazione e non il reclamo al tribunale di sorveglianza, avuto riguardo al rinvio alla citata disposizione da parte dell'art. 35-bis Ord. pen. 3. In premessa è, altresì, necessario precisare che, in base alle disposizioni contenute nell'art. 35-ter ord. pen., il ristoro può aver luogo nella forma cosiddetta «specifica», cioè con una detrazione di pena nella misura di un giorno ogni dieci giorni in cui è stato subito il pregiudizio, o in forma monetaria, nella misura di otto euro per ciascun giorno in cui è stato subito il pregiudizio. Inoltre, il ristoro in forma monetaria può essere riconosciuto, in presenza di tutti i presupposti, quando il periodo di pena ancora da espiare non è tale da consentire l'altra forma di ristoro. Ai sensi dell'art. 35-ter, comma 3 Ord. pen., coloro che hanno subito il pregiudizio in stato di custodia cautelare non computabile nella determinazione della pena da espiare ovvero coloro che hanno terminato di espiare la pena detentiva in carcere, possono proporre un'azione, unicamente per ottenere il ristoro in forma monetaria, di fronte al tribunale del capoluogo del distretto nel cui territorio hanno la residenza. L'azione deve essere proposta a pena di decadenza entro sei mesi dalla cessazione dello stato di detenzione o della custodia cautelare in carcere. 4. La giurisprudenza di legittimità ha chiarito che in materia di rimedi risarcitori conseguenti alla violazione dell'art. 3 CEDU nei confronti di soggetti detenuti o internati, presupposto necessario per radicare la competenza del magistrato di sorveglianza è il perdurante stato di restrizione del richiedente e non l'attualità del pregiudizio. Ciò in quanto il richiamo contenuto nell'art. 35-ter ord. pen. al pregiudizio dì cui all'art. 69, comma 6, lett. b), ord. pen. opera ai fini dell'individuazione dello strumento processuale di cui si può avvalere il detenuto e del relativo procedimento, ma non si riferisce al presupposto della necessaria attualità del pregiudizio. Quest'ultimo, invece, rileva ai fini del diverso rimedio del reclamo previsto dal citato art. 69 ord. penit., la cui finalità è quella di inibire la prosecuzione della violazione del diritto individuale da parte dell'amministrazione penitenziaria (Sez. 1, n. 19674 del 29/03/2017, dep. 26/04/2017, Basso, Rv. 269894). 5. Osserva ancora il Collegio che il tema che viene qui in rilievo, invero, non è tanto quello della materiale condizione, detentiva o non, della persona al momento della richiesta (tema invece rilevante ai diversi fini della competenza a provvedere) o al momento dell'entrata in vigore del d.l. n. 92 del 2014, ma quello dell'intervenuta espiazione o non, a quest'ultima data, del periodo di carcerazione al quale la richiesta si riferisce ovvero quello della computabilità della custodia cautelare nella determinazione della pena da espiare. Il di. n. 92 del 2014, infatti, dando attuazione nel nostro ordinamento alle indicazioni della sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo 8 gennaio 2013, Torreggiani e altri c. Italia, ha introdotto, con l'art. 1, l'art. 35-ter Ord. pen. e, con l'art. 2, ha dettato la disciplina transitoria oggetto del presente procedimento, con riguardo all'azionabilità del rimedio risarcitorio di cui all'art. 35-ter, comma 3, ord. pen. Quest'ultimo, a regime, si riferisce a quanti abbiano subito il pregiudizio di cui al comma 1 del medesimo art. 35-ter, in stato di custodia cautelare in carcere non computabile nella determinazione della pena da espiare ovvero a coloro che abbiano terminato di espiare la pena detentiva in carcere. Il termine decadenziale, di sei mesi dalla cessazione dello stato di detenzione o della custodia cautelare, per effetto della norma transitoria, per le violazioni precedenti al 2014, decorre dalla data di entrata in vigore della novella. Dal che si perviene ad individuare una demarcazione essenziale, ai fini tanto del riparto di competenza quanto della decorrenza del termine di decadenza, tra il prima ed il dopo della intera espiazione della pena detentiva, assumendo rilevanza, allora, la durata della modalità esecutiva della «restrizione in carcere», non ai fini della tempestività dell'esercizio del diritto, ma esclusivamente quale condizione necessaria perché possa verificarsi il pregiudizio al cui ristoro la legge intende provvedere: potendo subire il trattamento disumano, per inadeguatezza delle strutture e della organizzazione dell'Amministrazione statale soltanto il condannato che esegua la pena detentiva costretto in carcere. Corollario di tale principio è quello secondo cui devono ritenersi equivalenti le espressioni riferentisi alla «cessazione dello stato di detenzione» ed alla «cessazione della espiazione della pena detentiva» contenute, rispettivamente, nella disposizione del comma 3, dell'art. 35-ter Ord. pen., ed in quella dell'art. 2, comma 1, del di n. 92 del 2014, in quanto entrambe coincidenti con il "fine pena", ossia con l'esaurimento della esecuzione della pena detentiva, indipendentemente dalle modalità di esecuzione della stessa.Nell'interpretare la disciplina, infatti, la giurisprudenza di legittimità ha puntualizzato che anche chi è sottoposto a detenzione domiciliare può proporre reclamo al magistrato di sorveglianza ai sensi dell'art. 35-ter ord. pen., a condizione che la domanda riguardi pregressi periodi di carcerazione afferenti alla pena in corso di espiazione, giacché il presupposto della legittimazione all'azione compensativa non consiste nell'attualità della detenzione intramuraria. Ciò è utile in chiave di ricostruzione sistematica della materia, posto che anche in tali ipotesi, sia pure secondo una modalità differente da quella all'esame del Collegio, permane la condizione restrittiva dell'istante, che non è esclusa dalla sottoposizione del condannato a una misura alternativa alla detenzione (tra le più recenti, cfr. Sez. 1, n. 51302 del 14/11/2019, Pelle, Rv. 277829). 6. Tanto premesso, l'interpretazione fornita dal magistrato di sorveglianza non può essere condivisa, poiché nel caso che ci occupa non si deve fare applicazione del termine decadenziale, ciò in quanto - come segnalato dal ricorrente - il titolo per il quale Guarnieri è attualmente ristretto è lo stesso per il quale egli fu sottoposto a custodia cautelare e non vi è stato alcun periodo di libertà posteriore all'entrata in vigore del d.l. 92 del 2014. [OSCURATO:PERSONA] di Sorveglianza di Catanzaro avrebbe, dunque, dovuto valutare i periodi di detenzione subiti da Guarnieri e l'eventuale esistenza del pregiudizio ex art. 3 CEDU. S'impone, quindi, l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato per un nuovo esame dell'istanza alla luce dei principi sopra enunciati. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata, con rinvio per nuovo giudizio al magistr