Cassazione n. 26282/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del Tribunale di Napoli visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per il rigetto del ricorso; lette le conclusioni, per il ricorrente, dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che ha insistito per l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza emessa e depositata in data 8 novembre 2022, il Tribunale di NapOli, in funzione di giudice dell'esecuzione, ha rigettato l'istanza con la quale [OSCURATO:PERSONA] aveva chiesto la revoca o la sospensione dell'ordine di demolizione disposto con la sentenza di condanna pronunciata dal Tribunale di /i) Napoli, Sezione distaccata di Pozzuoli in data 26 marzo 1999, nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], dante causa dell'istante. A fondamento della sua decisione, il Tribunale, in particolare, ha rilevato che: -) non è deducibile l'asserita prescrizione del reato prima della pronuncia della sentenza di condanna, in quanto tale vicenda avrebbe dovuto essere fatta valere mediante proposizione di impugnazione; -) non è opponibile il permesso a costruire in sanatoria, rilasciato il 14 gennaio 2019, in quanto si tratta di atto illegittimo, siccome relativo ad immobile derivante dal frazionamento in più cespiti di un unico originario immobile abusivo; -) non rileva, nella specie, il principio di proporzionalità, in quanto l'istante è divenuta titolare dell'immobile acquistandolo quando il bene era già gravato da ordine di demolizione. 2. Ha presentato ricorso per cassazione avverso l'ordinanza indicata in epigrafe [OSCURATO:PERSONA], con atto sottoscritto dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA], articolando quattro motivi. 2.1. Con il primo motivo, si denuncia violazione di legge, in riferimento agli artt. 178, comma 1, lett. c), 666, comma 4, e 127, commi 3 e 5, cod. proc. pen., a norma dell'art. 606, comma 1, lett. c), cod. proc. pen., avendo riguardo alla nullità dell'ordinanza impugnata per mancata acquisizione delle conclusioni finali della difesa. Si deduce che l'ordinanza impugnata è stata emessa illegittimamente, perché in difetto dell'acquisizione delle conclusioni finali della difesa. Si rappresenta precisamente, che, all'udienza del 29 settembre 2022, il difensore aveva presentato solo richieste preliminari, ma non anche le conclusioni finali, come immediatamente rilevabile dal verbale di udienza. Si osserva che, in questo modo, si è verificata una nullità per mancata audizione del difensore. 2.2. Con il secondo motivo, si denuncia violazione di legge, in riferimento agli artt. 178, comma 1, lett. c), e 666, comma 4, cod. proc. pen., nonché vizio di motivazione, a norma dell'art. 606, comma 1, lett. c) ed e), cod. proc. pen., avendo riguardo alla nullità dell'ordinanza impugnata per mancata acquisizione del fascicolo del giudizio di merito. Si premette che l'istante deve ritenersi legittimata, perché titolare dell'interesse a veder caducato l'ordine di demolizione. Si deduce, poi, che illegittimamente è stata omessa l'acquisizione del fascicolo del giudizio di cognizione, perché dall'esame dello stesso sarebbe stato possibile verificare se vi era un valido titolo esecutivo, e precisamente se avesse dovuto essere dichiarata la prescrizione. Si precisa che l'istante non aveva partecipato al giudizio di merito, in quanto terza acquirente del bene oggetto dell'ordine di demolizione, e che la stessa aveva inutilmente provato ad acquisire copia del fascicolo mediante richiesta del difensore. Si rileva che l'omessa acquisizione del fascicolo del giudizio di cognizione determina una violazione del diritto di difesa, perché impedisce al terzo interessato di intervenire concretamente nel procedimento al fine della verifica dei presupposti per l'attivazione dell'ordine di demolizione. 2.3. Con il terzo motivo, si denuncia vizio di motivazione, a norma dell'art. 606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen., avendo riguardo alla incompatibilità dell'ordine di demolizione con il rilascio del permesso di costruire in sanatoria. Si deduce che l'ordinanza impugnata, nel richiamare l'illegittimità della sanatoria di immobili abusivi frazionati, non si è confrontata con quanto specificamente indicato nell'istanza. Si rappresenta che, nell'istanza, si riporta l'atto notarile del 27 febbraio 2007, dal quale risulta l'unicità dell'immobile e la pendenza della presentazione di richiesta di rilascio di permesso a costruire in sanatoria, presentata dalla promissaria acquirente. Si segnala che, in questo modo, l'ordinanza impugnata ha omesso di valutare se fossero presenti le condizioni formali e sostanziali per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, la cui legittimità precluderebbe l'esecutività dell'ordine di demolizione. 2.4. Con il quarto motivo, si denuncia violazione di legge, in riferimento agli artt. 7, ultimo comma, legge n. 47 del 1985 e 8 CEDU, nonché vizio di motivazione, a norma dell'art. 606, comma 1, lett. c) ed e), cod. proc. pen., avendo riguardo alla violazione del principio di proporzionalità. Si deduce che l'ordinanza impugnata si pone in contrasto con il principio di proporzionalità, come elaborato anche dalla giurisprudenza della Corte EDU, perché non tiene conto: a) della mancata conoscenza, da parte dell'attuale istante, all'atto dell'acquisto dell'immobile, dell'ordine di demolizione; b) della conoscenza, da parte della medesima, all'atto dell'acquisto dell'immobile, dell'avvenuta presentazione dell'istanza di condono; c) dell'attivazione, da parte della medesima, di conseguire la legalizzazione dell'immobile. 3. Nell'interesse della ricorrente, l'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ha presentato note di replica alla requisitoria del Procuratore generale presso la Corte di cassazione. Nell'atto appena indicato, in particolare, si sviluppano gli argomenti svolti nel terzo motivo. Si evidenzia, in particolare, che, secondo la giurisprudenza costituzionale (si cita Corte cost., sent. n. 302 del 1996), e di legittimità (si citano Sez. 3, n. 44596 del 2016, e Sez. 3, n. 12915 del 20/02/2019), è ammissibile la presentazione di più istanze di sanatoria per uno stesso immobile in caso di pluralità di soggetti legittimati, e che, ove si riconosca la legittimazione dell'attuale ricorrente a presentare l'istanza di sanatoria, si potrebbe affermare l'esistenza delle condizioni formali e sostanziali per il rilascio del permesso a costruire in sanatoria, ostativo all'esecuzione dell'ordine di demolizione. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato nei limiti per le ragioni di seguito precisati. 2. Prive di specificità sono le censure esposte nel primo motivo, che deducono la nullità dell'ordinanza impugnata per la mancata acquisizione dele conclusioni finali della difesa, la quale, nell'udienza camerale, ha formulato solo richieste preliminari. Invero, come più volte precisato dalla giurisprudenza di legittimità, la mancata presentazione delle conclusioni della difesa in udienza può determinare una nullità della decisione successivamente pronunciata solo in caso di totale impedimento alla parte di proporre le proprie richieste finali o di mancato accoglimento della richiesta di prendere per ultima la parola (così, da ultimo, Sez. 5, n. 11905 del 16/11/2015, dep. 2016, Branchi, Rv. 266478-01). Altre decisioni, anzi, hanno anche precisato che l'asserita mancata verbalizzazione di richieste difensive o delle conclusioni della difesa non è idonea a produrre alcuna nullità se non vengono specificate nell'impugnazione sia il contenuto delle richieste non verbalizzate che il pregiudizio derivato dal loro mancato esame (così Sez. 4, n. 43355 del 18/09/2003, Peer, Rv. 226408-01, e Sez. 6, n. 4911 del 17/02/1997, Cannito, Rv. 208139-01). Nella specie, la difesa dell'istante: a) ha comunque concluso; b) non ha dimostrato di aver subito un impedimento a formulare conclusioni nel merito; c) non ha specificato nel ricorso il pregiudizio subito dalla mancata presentazione in udienza delle sue conclusioni, posto che queste ultime risultano esaminate nell'ordinanza impugnata. 3. Infondate sono le censure esposte nel secondo motivo, che deducono la nullità dell'ordinanza impugnata per la mancata acquisizione agli atti della procedura del fascicolo del giudizio di merito, al fine di verificare se, nello stesso, non avesse dovuto essere dichiarata l'estinzione del reato per prescrizione, con conseguente caducazione dell'ordine di demolizione. 3.1. Occorre premettere che una sentenza di condanna per il reato di abuso edilizio, in caso di interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali, "deve" comunque contenere l'ordine di demolizione, anche se l'immobile appartenga a terzi o anche a terzi, o comunque sia gravato da diritti spettanti a questi ultimi.Invero, l'art. 31, comma 9, d.P.R. n. 380 del 2001, recita: «Per le opere abusive di cui al presente articolo [relativo agli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali], il giudice, con la sentenza di condanna per il reato di cui all'articolo 44, ordina la demolizione delle opere stesse se ancora non sia stata altrimenti eseguita». E in termini corrispondenti disponeva l'art. 7, ultimo comma, legge 28 febbraio 1985, n. 47. Sulla base di questo dato testuale, la giurisprudenza rileva che l'ordine di demolizione ha natura reale, e, quindi esplica la sua efficacia anche nei confronti dei terzi, tra i quali gli eventuali comproprietari ed acquirenti. In .particolare, per quanto di specifico interesse in questa sede, costituisce principio assolutamente consolidato, e non contestato nel ricorso, quello in forza del quale, in tema di reati edilizi, l'esecuzione dell'ordine di demolizione, impartito dal giudice a seguito dell'accertata edificazione in violazione di norme urbanistiche, non è escluso dall'alienazione del manufatto abusivo a terzi, anche se intervenuta anteriormente all'ordine medesimo (così, tra le tante, Sez. 3, n. 45848 del 01/10/2019, Cannova, Rv. 277266-01, nonché Sez. 3, n. 16035 del 26/02/2014, Attardi, Rv. 259802-01, nonché ancora Sez. 3, n. 37120 del 11/05/2005, Morelli, Rv. 232175-01; cfr., per identiche conclusioni, nella vigenza della legge n. 47 del 1985, Sez. 3, n. 2882 del 05/11/1998, Frati, Rv. 212488-01). 3.2. Posto che l'ordine di demolizione "deve" essere emesso all'esito del giudizio concluso con sentenza di condanna del responsabile del reato di abuso edilizio, è da escludere che soggetti diversi dall'imputato, rimasti per legge estranei al processo, possano sollevare questioni che attengono allo svolgimento di quest'ultimo ed alla sua definizione con pronuncia nel merito, al fine di determinare la caducazione formale di quest'ultima o di sue statuizioni. Invero, il processo penale di cognizione si svolge nei confronti dell'imputato, mentre solo eventualmente partecipano al giudizio altri soggetti, comunque specificamente individuati dalla legge, come la parte civile, il responsabile civile e la persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria. L'ordine di demolizione, inoltre, si rivolge specificamente verso l'imputato condannato, poiché deve essere eseguito a sue spese (cfr., per tutte, Sez. 3, n. 7399 del 13/11/2019, dep. 2020, Calise, Rv. 278090-01), mentre i soggetti rimasti estranei al processo ne subiscono gli effetti solo di riflesso. 3.3. Il soggetto rimasto estraneo al processo penale di cognizione, e che si assume leso dall'ordine di demolizione, inoltre, non rimane privo di efficace tutela, perché può comunque contestare l'esistenza dei presupposti "sostanziali" dell'ordine di demolizione, siccome non accertati in contraddittorio con lui. Detto soggetto, infatti, proprio perché rimasto estraneo al processo penale di cognizione, potrà agire in sede di incidente di esècuzione per contestare che sia stato realizzato un abuso edilizio, o per chiedere l'accertamento di conformità, a norma dell'art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001, ovvero la sanatoria delle opere, quando prevista dalle leggi speciali. È bene precisare, peraltro, che il terzo non potrà utilmente dedurre la sua estraneità al reato o la sua buona fede, perché, come precisato dalla giurisprudenza, l'ordine di demolizione ha carattere reale ed egli, se estraneo all'abuso, potrà rivalersi nei confronti del venditore a seguito dell'avvenuta demolizione (così le già citate Sez. 3, n. 45848 del 01/10/2019, Cannova, Rv. 277266-01, e Sez. 3, n. 37120 del 11/05/2005, Morelli, Rv. 232175-01). 3.4. L'inammissibilità della proposizione di questioni da parte del terzo in ordine allo svolgimento del processo penale di cognizione ed alla sua definizione con pronuncia nel merito nei confronti dell'imputato rende irrilevante la richiesta di acquisizione agli atti della procedura del fascicolo del giudizio di merito, siccome finalizzata a verificare se, nello stesso, non avesse dovuto essere dichiarata l'estinzione del reato per prescrizione, con conseguente caducazione dell'ordine di demolizione. Di conseguenza, deve escludersi, nella specie, che la mancata acquisizione agli atti della procedura del fascicolo del giudizio di merito abbia determinato la nullità dell'ordinanza impugnata. 4. Fondate, invece, sono le censure enunciate nel terzo motivo, che contestano la ritenuta illegittimità del permesso di costruire in sanatoria, deducendo l'omessa motivazione in ordine alla insussistenza delle condizioni per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria. L'ordinanza impugnata, infatti, si limita a dire, in termini estremamente succinti, che «l'originario unico immobile abusivo è stato oggetto di frazionamento, con conseguente richiesta di condono autonomo per ciascun cespite derivante dal frazionamento stesso», e a citare una pronuncia di legittimità sulla inammissibilità del condono edilizio quando la richiesta di sanatoria sia presentata frazionando l'unità immobiliare in plurimi interventi edilizi. Il Tribunale, però, non precisa né qual è la volumetria illecitamente realizzata, né perché deve parlarsi di artificioso frazionamento della domanda di sanatoria, e, quindi, non consente di comprendere compiutamente perché ha ritenuto che le opere oggetto dell'ordine di demolizione non sarebbero condonabili. 5. La fondatezza delle censure enunciate nel terzo motivo determina l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata per nuovo giudizio, e l'assorbimento, in questa sede, delle censure proposte con il quarto motivo, concernenti la violazione del principio di proporzionalità, come desumibile dalla elaborazione della giurisprudenza della Corte EDU. [OSCURATO:PERSONA] del rinvio esaminerà il tema della legittimità o illegittimità del permesso di costruire in sanatoria relativo all'immobile oggetto dell'ordine di demolizione, dando compiutamente conto in motivazione delle ragioni poste a fondamento delle conclusioni cui riterrà di dover pervenire. Alla luce di tali conclusioni, poi, se ancora necessario, esaminerà il profilo della denunciata violazione del principio di proporzionalità dell'ordine di demolizione, anche confron