Cassazione n. 31241/2022

o la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 17979-2021, proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), in persona del Direttore p.t., legale rappresentante, dom.to in ROMA, alla [OSCURATO:PERSONA], n. 12, presso l'Avvocatura Generale dello Stato, che lo rapp. e dif., - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], nella qualità di socio e legale rappresentante della [OSCURATO:PERSONA], rapp. e dif., in virtù di procura speciale in calce al controricorso, dagli AVV.[OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], unitamente ai c31 quali è elett.te dom.to in ROMA, alla [OSCURATO:PERSONA], n. 55, presso lo studio dell'AVV. F.G. SCOCA; - controricorrente - avverso la sentenza n. 6570/2020 della [OSCURATO:PERSONA] della CAMPANIA, sez. st. di SALERNO, depositata il 22/12/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 15/09/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; Rilevato che l'AGENZIA DELLE ENTRATE notificò alla [OSCURATO:PERSONA] un avviso di accertamento per riprese I.R.E.S., I.R.A.P. ed I.V.A. relative all'anno di imposta 2013, a fronte del disconoscimento dei requisiti soggettivi e oggettivi per godere delle agevolazioni di cui alla I. n. 398 del 1991; che la contribuente impugnò detto provvedimento innanzi alla C.T.P. di Avellino che, con sentenza n. 351/2019, accolse il ricorso; che l'AGENZIA DELLE ENTRATE propose, quindi, appello innanzi alla C.T.R. della Campania, sez. st. di Salerno, la quale, con sentenza n. 6570/2020, depositata il 22.12.2020 rigettò il gravame osservando - per quanto in questa sede ancora rileva - come, non solo la contribuente avesse dimostrato il possesso dei requisiti soggettivi ed oggettivi di cui alla cit. I. n. 398 del 1991, ma anche che la stessa, onde dedurre i costi sostenuti, non fosse tenuta ad eseguire i relativi pagamenti con modalità tracciabili; che avverso tale decisione l'AGENZIA DELLE ENTRATE ha proposto ricorso per cassazione, affidato a tre motivi; si è costituito con controricorso, [OSCURATO:PERSONA], nella qualità di sipcio e legale rappresentante della [OSCURATO:PERSONA] SAVIGNANO1 (341Q-Qk_ ELQ, di--)31A4C) AkettWae Ric. 2021 n. 17979 sez. Sesta civile - T - ud. 15-09-2022 -2- che sulla proposta avanzata dal relatore, ex art. 380-bis cod. proc. civ., risulta regolarmente costituito il contraddittorio; Rilevata, in via del tutto preliminare, l'inammissibilità della costituzione in giudizio del CIASULLO in proprio, quale socio della ASD controricorrente: ed infatti, nel giudizio di cassazione, mancando un'espressa previsione normativa che consenta al terzo di prendervi parte con facoltà di esplicare difese, è inammissibile l'intervento di soggetti che non abbiano partecipato alle pregresse fasi di merito, fatta eccezione - e non si tratta del caso di specie, come emerge anche dal controricorso (cfr. p. 3), donde si evince che fu solo l'A.s.o. a proporre l'originario ricorso e non anche il socio - per il successore a titolo particolare nel diritto controverso, al quale tale facoltà deve essere riconosciuta ove non vi sia stata precedente costituzione del dante causa od ove tale costituzione non abbia riguardato il diritto oggetto di cessione (Cass., Sez. 1, 1.3.2022, n. 6774, Rv. 664106-01); Rilevato che con il primo motivo parte ricorrente si duole (in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ.) della violazione dell'art. 36, comma 2, n. 4, del D. Lgs. n. 546 del 1992, per presentarsi la sentenza impugnata del tutto carente di motivazione rispetto all'affermato possesso, da parte dell'Asò controricorrente, dei requisiti soggettivi ed oggettivi per godere dei benefici ex lege n. 398 del 1991; che il motivo è manifestamente fondato; che l'esenzione contributiva prevista in favore delle associazioni sportive dilettantistiche dipende non solo dall'elemento formale della veste giuridica assunta, ma anche dall'effettivo svolgimento di attività senza fine di lucro, il cui onere probatorio incombe sull'interessato e non può ritenersi soddisfatto dal dato, del tutto estrinseco e neutrale, del Ric. 2021 n. 17979 sez. Sesta civile - T - ud. 15-09-2022 -3- riconoscimento da parte del C.O.N.I. (Cass. Sez. L, 30.4.2019, n. 11492, Rv. 653745-01), mentre rileva, al contrario, che le associazioni interessate si conformino alle clausole relative al rapporto associativo, che devono essere inserite nell'atto costitutivo o nello statuto (Cass., Sez. 5, 12.12.2018, n. 32119, Rv. 651781-01); che, a tale riguardo è stato chiarito che, ai fini della qualifica di ente quale non commerciale rileva l'esercizio, in via prevalente, di attività rese in conformità ai fini statutari non rientranti nelle fattispecie di cui all'art. 2195 cod. civ., svolte in mancanza di specifica organizzazione e verso il pagamento di corrispettivi non eccedenti i costi di diretta imputazione, con la conseguenza che va disconosciuto il regime di favore previsto dal d.P.R. n. 917 del 1986, art. 143 (già 108), per carenza di detti requisiti di "decommercializzazione", in caso di distribuzione degli utili, omessa compilazione del libro dei soci e mancata partecipazione degli associati alla vita dell'ente (Cass., Sez. 5, [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 22939, Rv. 650791-01); che il mancato riconoscimento della qualità di ente non commerciale dipende, dunque, secondo l'indirizzo giurisprudenziale consolidato di questa Corte, dal fatto che l'ente, sin dall'origine, non aveva una siffatta qualità ovvero, nel corso della sua vita, la ha persa, ai sensi del successivo art. 111 bis, in conseguenza dell'esercizio prevalente di attività commerciale per un intero periodo d'imposta; ciò che appare, peraltro, del tutto in linea anche con la giurisprudenza della Corte di Giustizia, la quale, da ultimo con sentenza n. C- 448/18, in conformità con le precedenti sentenze del 21 febbraio 2013, Zamberk, C-18/12, punto 17, del 21 marzo 2002, [OSCURATO:PERSONA]174/00, punti da 26 a 28, ha ritenuto che la Dir. n. 2006/112/CE, art. 132, paragrafo 1, lett. m), Ric. 2021 n. 17979 sez. Sesta civile - T - ud. 15-09-2022 -4- deve essere interpretato nel senso la nozione di "organismo senza fini di lucro" in virtù di tale disposizione costituisce una nozione autonoma del diritto dell'Unione, la quale esige che la qualificazione di organismo senza finalità di lucro ai sensi di tale disposizione dev'essere effettuata con riferimento allo scopo da esso perseguito e cioè che tale organismo non deve mirare a produrre profitti per i membri, contrariamente alla finalità di una impresa commerciale, nel senso che (stessa Dir. IVA, art. 133, comma 1, lett. a), l'assenza di fini di lucro di tali organismi, con riferimento alla esenzione di prestazioni connesse con l'attività dello sport, presuppone che questi ultimi per tutta la loro esistenza ed anche al momento del loro scioglimento debbano astenersi dal generare profitti per i loro membri; che la motivazione della sentenza impugnata si appalesa effettivamente apparente laddove la C.T.R. ha genericamente richiamato la documentazione prodotta dalla contribuente, limitandosi ad osservare, in proposito e senza altro specificare, che "tutti i documenti richiamati sono stati oggetto di valutazione nella decisione [quella della C.T.P.] resa", sì da rendere non percepibile il fondamento logico-giuridico sotteso alla propria decisione (Cfr. Cass., Sez. 6-1, 1.3.2022, n. 6758, Rv. 664061-01; Cass., Sez. 1, 30.6.2020, n. 13248, Rv. 658088-01); che quanto precede determina l'assorbimento del secondo motivo, con cui parte ricorrente lamenta (in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.) la violazione degli artt. 90 cod. civ., 18, 20, 21 e 22 della I. n. 289 del 2002, nonché 1, comma 1, della I. n. 389 del 1991, per avere la C.T.R. ritenuto dimostrata la ricorrenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi per godere delle agevolazioni fiscali in commento, sulla base Ric. 2021 n. 17979 sez. Sesta civile - T - ud. 15-09-2022 -5- dell'esame di soli dati formali (iscrizione al C.O.N.I., alla F.I.G.C. ed alle A.C.L.I., atto costitutivo e statuto, verbali di assemblea, rendiconto annuale e libro dei soci, dichiarazione annuale, dichiarazione E.A.S., fatture emesse e fatture di acquisto, documentazione bancaria, contratti per sponsorizzazione e pubblicità, registro acquisti, un modello F24 e documentazione attestante i costi sostenuti), senza che la motivazione della sentenza impugnata dia conto delle pi3 e jor—Creta valutazioni svolte dalla stessa C.T.R. al riguardo e senza avere la C.T.R. in ogni caso valutato l'attività svolta, in concreto, dalla contribuente; che con il terzo motivo la difesa dell'AGENzIA si duole (in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.) della violazione e falsa applicazione degli artt. 19 del D. Lgs. n. 158 del 2015 e 25, comma 5, della I. n. 133 del 1999, per avere la C.T.R. erroneamente escluso l'obbligo, in capo alla ASD ed al fine di dedurre i costi sostenuti, di eseguire i relativi pagamento con modalità tracciabili; che il motivo è manifestamente fondato; che questa Corte, con la recente sentenza 4.4.2022, n. 10711 (Rv. 664283-01), all'esito di una completa ricostruzione della normativa rilevante in materia, ha chiarito che: 1) l'art. 1 della I. n. 398 del 1991 individua nelle associazioni sportive dilettantistiche, senza fine di lucro, i soggetti che possono optare per il regime fiscale agevolato; 2) la condizione oggettiva contenuta nel testo della legge è che i proventi derivanti dall'esercizio di attività commerciale non superino l'importo di lire 360 milioni, in seguito elevato a euro 250.000,00; 3) al successivo art. 2, vengono stabiliti gli effetti a carattere contabile e fiscale per i soggetti che esercitano l'opzione: nel testo non si fa alcun, riferimento, ante tempus, a Ric. 2021 17979 sez. Sesto civile - T - ud. 15-09-2022 -6- obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari; 3) con l'art. 25, comma 5, della I. n. 133 del 1999, come modificato dall' art. 37, comma 5, della I. n. 342 del 2000 - applicabile ratione temporis al caso di specie - è stato quindi introdotto l'obbligo di effettuare i pagamenti e i versamenti tramite strumenti in grado di consentirne la tracciabilità (in specie "tramite conti correnti bancari o postali a loro intestati ovvero secondo altre modalità idonee a consentire all'amministrazione finanziaria lo svolgimento di efficaci controlli"); che tali principi sono stati disattesi dalla C.T.R., la quale ha ritenuto, al contrario, non applicabile l'obbligo in commento alla ASD controricorrente; Ritenuto, in conclusione che il ricorso debba essere accolto, con la conseguente cassazione della decisione impugnata e rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Campania, sez. st. di Salerno, in diversa composizione, affinché riesamini la controversia e liquidi, altresì, le spese del presente giudizio di legittimità; P.Q.M. La Corte accoglie il primo ed il terzo motivo di ricorso, con assorbimento del secondo. Per l'effetto, cassa la decisione impugnata e rinvick alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Campania, sez. st. di Salerno, in diversa composizione, cui demanda, alt