Cassazione n. 46012/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza emessa il 16/11/2022 dalla Corte di appello di Bologna visti gli atti, la sentenza impugnata e il ricorso; udita la relazione del consigliere [OSCURATO:PERSONA]Arcangelo; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso; udito l'avvocato [OSCURATO:PERSONA], difensore della parte civile, [OSCURATO:SOCIETA]., che ha chiesto il rigetto del ricorso e la condanna del ricorrente alla refusione delle spese processuali; udito l'avvocato [OSCURATO:PERSONA], difensore dell'imputato, che ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] è stato rinviato a giudizio per rispondere dei reati di peculato e di appropriazione indebita innanzi al Tribunale di Forlì in qualità di legale rappresentante protempore della [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I., società che gestiva slot machines per conto della [OSCURATO:SOCIETA]. (concessionario dell'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli per la conduzione anche telematica del gioco in Italia mediante apparecchi da divertimento e intrattenimento di cui all'art.110, comma 6, TULPS). Al capo 1) è contestato al Pozzi il delitto di cui agli artt. 81, secondo comma, 314 cod. pen., in quanto l'imputato, in qualità di incaricato di pubblico servizio, con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, avendo per ragioni del suo servizio la disponibilità, degli importi relativi al [OSCURATO:PERSONA] pari a C. 35.840,52 e del canone di concessione pari a C. 1.298,57 per un importo totale di C. 37.139,09, se ne sarebbe appropriato, omettendo di versarli al predetto concessionario. Fatto commesso in Longiano (FC), da gennaio 2016 al 31/7/2017. Al capo 2) si contesta, inoltre, al Pozzi la commissione dei delitti di cui agli artt. 81, 646 - 61 nn. 7, 9 e 11 cod. pen., perché, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto, con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, si sarebbe appropriato della somma di euro 41.922,97, omettendo di versarla quale quota prevista dalla legge di Stabilità 2015 (C 40.461,65) e quale quota di competenza del citato concessionario (C 1.461,32); fatto aggravato ai sensi dell'art. 61 n.7 cod. pen., per avere cagionato un danno di rilevante entità, dell'art. 61 n. 9 cod. pen., per avere commesso il fatto in violazione dei doveri inerenti un pubblico servizio, e dell'art. 61 n.11 cod. pen., per aver commesso il fatto con abuso di prestazione d'opera. Fatto commesso in Longiano (FC) in data gennaio 2015 al 15/9/2017. 2. Il Tribunale di Forlì, con sentenza emessa in data 29 marzo 2019, all'esito del giudizio abbreviato di primo grado ha dichiarato l'imputato responsabile esclusivamente del reato contestato al capo 1) e, applicate le attenuanti generiche e la diminuente per il rito, lo ha condannato alla pena sospesa di due anni di reclusione e al risarcimento dei danni in favore della parte civile costituita [OSCURATO:SOCIETA]. determinato in euro 40.000. 3. La Corte di appello di Bologna, in parziale riforma della sentenza di primo grado e appellata da tutte le parti processuali, ha confermato la sentenza di primo grado e, riqualificando i delitti contestati al capo 2) quale condotte di peculato, lo ha condannato alla pena di due anni e otto mesi di reclusione, al risarcimento del 2 v danno, determinato in euro 85.000, al pagamento delle spese processuali e alla rifusione delle spese sostenute dalla parte civile. 4. [OSCURATO:PERSONA], difensore del Pozzi, ricorre avverso tale sentenza e ne chiede l'annullamento, proponendo quattro motivi di ricorso. 4.1. Con il primo motivo il difensore censura, ai sensi dell'art. art. 606, comma 1, lett. b), c) ed e) cod. proc. pen., l'inosservanza degli artt. 479, 598, 125 cod. proc. pen. Ad avviso del ricorrente, infatti, la Corte di Appello di Bologna, avrebbe erroneamente respinto la richiesta di sospensione del giudizio penale formulata dal [OSCURATO:PERSONA], fraintendendone il significo. Rileva il difensore che la decisione sulla configurabilità dei reati di peculato contestati al capo 2) e, dunque, all'appropriazione delle somme dovute a titolo di prelievo straordinario forzoso imposto dalla legge di Stabilità 2015, dipende dalla risoluzione della controversia ancora pendente avanti al Consiglio di Stato italiano in punto di compatibilità dell'art. 1, comma 649, della I. 190 del 2014 con il diritto dell'Unione europea. Se, infatti, venisse riconosciuta l'incompatibilità di tali disposizioni con il diritto dell'Unione, le somme contestate al capo 2) non sarebbero più dovute dall'imputato e, dunque, tale reato di peculato sarebbe insussistente. La sentenza della CGUE del 22 settembre 2022 non si rivolge esclusivamente al Consiglio di Stato, ma a tutti i giudici interni, ed è, quindi, destinata ad avere effetti non solo nel giudizio amministrativo, ma anche nelle diverse sedi in cui sono pendenti giudizi che comportano l'applicazione concreta della disposizione, compresa la sede penale. 4.2. Con il secondo motivo il difensore censura, ai sensi dell'art. art. 606, comma 1, lett. b) ed e), cod. proc. pen., la violazione dell'art. 314 cod. pen., con riferimento dell'elemento oggettivo dei delitti di peculato contestati al capo 1), e la carenza di motivazione sul punto. La Corte di Appello di Bologna avrebbe, infatti, aderito "supinamente" all'interpretazione offerta sul punto dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 6987/2021 in tema di altruità del danaro percepito dal gestore delle macchine da gioco, senza calarsi nel caso concreto e specifico. Rileva, tuttavia, il difensore che le Sezioni Unite Penali, nella sentenza Rubbo, non hanno affrontato adeguatamente la questione concernente l'inconciliabilità fra l'appartenenza del denaro riscosso alla pubblica amministrazione e la qualifica di soggetto passivo di imposta del gestore delle slot machines. Il danaro incassato all'atto della giocata sarebbe, infatti, interamente di proprietà della società che gestisce l'apparecchio da gioco, configurandosi quale un ricavo di impresa, sul quale è calcolato l'importo da corrispondere a titolo di debito tributario. Difetterebbe, dunque, l'altruità del danaro oggetto del peculato, in quanto il soggetto che incassa le giocate non ha il possesso di tale danaro, ma è un mero debitore nei confronti dell'amministrazione finanziaria ad una somma commisurata all'entità del danaro percepito. Le Sezioni unite, dunque, avrebbero ricondotto nell'alveo dei servizi pubblici un'attività economica, indubbiamente regolamentata in maniera rigorosa, ma strutturalmente priva delle connotazioni proprie di tale categoria normativa; l'art.358 cod. pen., del resto, impone di distinguere tra eventuali diverse attività del medesimo soggetto, non consentendo di negare la rilevanza della disciplina comune di una determinata attività, neppure quando questa sia strettamente connessa ad altra pubblicistica, vincolata dall'atto concessorio, secondo fini pubblici, nelle modalità e nelle forme di esercizio. Se, dunque, la qualifica pubblicistica può riconoscersi rispetto a taluni specifici profili oggetto della concessione (ad esempio nell'installazione di apparecchi conformi alle prescrizioni di legge, nell'esercizio tecnico della rete di gioco e dei flussi comunicativi con l'ADM), deve invece essere esclusa per tutte quelle iniziative economico-commerciali in cui il concessionario/gestore operi in una veste di diritto privato, generando un volume di ricavi - connesso all'esercizio di un'attività d'impresa - sui quali viene determinato - non diversamente da quanto accade per le altre imposte - l'ammontare dovuto all'Erario, a titolo di PR.E.U. Ad avviso del ricorrente, dunque, in caso di ritardo o omesso versamento del PREU, il gestore (o il concessionario) non si appropria di una cosa altrui, ma semplicemente si rende inadempiente ad una obbligazione tributaria. 4.3. Con il terzo motivo il difensore deduce, ai sensi dell'art. art. 606, comma 1, lett. b) ed e), cod. proc. pen., la violazione degli artt. 47, 50, 59 e 314 cod. pen., con riferimento dell'elemento soggettivo dei delitti di peculato contestati al capo 1), e la carenza di motivazione sul punto. La Corte di Appello avrebbe illogicamente qualificato come «non brevi» i periodi nei quali si sarebbe verificato l'inadempimento del Pozzi, ma l'affermazione sarebbe smentita dalla stessa indicazione di tali periodi, oltre che dagli atti della Guardia di finanza espressamente richiamati dalla difesa nell'atto di appello. Il prospetto elaborato dalla Guardia di Finanza all'esito di indagini, richiamato dalla Corte di Appello di Bologna, infatti, ad avviso del difensore, darebbe conto del fatto che gli importi non versati di cui agli addebiti provvisori per un totale di euro 79.062,06 sarebbero maturati, fatta eccezione per l'importo relativo alla r? Legge di Stabilità 2015, in un periodo brevissimo, inferiore a tre mesi e, dunque, per gli anni precedenti, l'adempimento di [OSCURATO:SOCIETA]. era stato totale. Rileva, inoltre, il difensore che la Corte di Appello di Bologna aveva affermato l'irrilevanza della tolleranza del concessionario perché non titolare del diritto di disporre delle somme, che appartenevano alla [OSCURATO:PERSONA]; in questo modo, tuttavia, la Corte di appello avrebbe sovvertito totalmente la doverosa prospettiva applicativa dell'art. 50 cod. pen. Anche se il Pozzi avesse errato nel ritenere che il concessionario potesse disporre delle somme (di cui di fatto - tollerando ritardi ed omissioni - la HBG disponeva) proprio l'art. 50 cod. pen., nella sua forma putativa, ai sensi dell'art. 59, ultimo comma, cod. pen., consentirebbe di escludere l'elemento psicologico del reato di peculato. Peraltro, la natura pubblica delle somme sarebbe l'esito del mutamento dell'interpretazione giurisprudenziale sul punto, sopravvenuta rispetto alla condotta contestata. La Corte di Appello, da ultimo e in ogni caso, avrebbe erroneamente applicato l'art. 47 cod. pen., reputando - senza alcuna motivazione, se non un mero richiamo alla giurisprudenza di legittimità - l'errore eccepito dalla difesa come errore sulla legge penale, come tale irrilevante. Al contrario, l'errore circa il potere di disporre della cosa costituisce errore sul fatto ex art. 47, primo comma, cod. pen. e non già un mero errore sul precetto. 4.4. Il ricorrente ha, da ultimo, formulato, ai sensi dell'art. 612 cod. proc, pen., istanza di sospensione delle statuizioni civili della sentenza impugnata, deducendo di non avere disponibilità economiche per adempiere alle stesse. 5. In data 21 luglio 2023 l'avvocato [OSCURATO:PERSONA], difensore della parte civile [OSCURATO:SOCIETA]., ha depositato una memoria, nella quale ha delineato le vicende normative relative al cd. prelievo forzoso previsto dalla legge di stabilità del 2015, volte a confutare il primo motivo di ricorso proposto dal Pozzi. Rileva, inoltre, il difensore che la condotta appropriativa di cui al capo 2) deve essere qualificata come peculato, in quanto, secondo quanto statuito dalle Sezioni unite Rubbo, tutte le somme immesse nel gioco costituiscono denaro pubblico e la quota del c.d. prelievo forzoso differisce dal PREU solo per le modalità del suo computo. 6. In data 27 luglio 2023 l'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ha depositato motivi nuovi, sostanzialmente riproduttivi dei motivi di ricorso originari. [OSCURATO:PERSONA] DIRITTO1. Il ricorso deve essere rigettato. 2. Con il primo motivo il difensore censura, ai sensi dell'art. art. 606, comma 1, lett. b), c) ed e) cod. proc. pen., l'inosservanza degli artt. 479, 598, 125 cod. proc. pen., in quanto la Corte di Appello di Bologna, avrebbe erroneamente respinto la richiesta di sospensione del giudizio penale attesa dalla risoluzione della controversia ancora pendente avanti al Consiglio di Stato italiano in punto di compatibilità dell'art. 1, comma 649, della I. 190 del 2014 con il diritto dell'Unione europea. 3. Il primo motivo è infondato. La Corte di appello di Bologna ha, non incongruamente, rilevato che la richiesta di sospensione del processo è infondata, in quanto la causa già pendente innanzi alla Quarta sezione del Consiglio di Stato, nell'ambito del quale è stato promosso rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione europea, non costituisce una «controversia civile o amministrativa» nel senso accolto dall'art.479 cod. proc. pen. L'art. 479 cod. proc. pen. condiziona il potere discrezionale del giudice di sospendere il dibattimento alla pendenza di «una controversia civile o amministrativa di particolare complessità», dalla risoluzione della quale dipenda la «la decisione sull'esistenza del reato» e nel caso di specie, tale estremo è insussistente. Le statuizioni della Corte di Giustizia delle Comunità europee hanno, infatti, al pari delle norme comunitarie direttamente applicabili cui ineriscono, operatività immediata negli ordinamenti interni (ex plurimis: C. Cost., sentenze n. 284 del 2007, n. 389 del 1989 e n. 113 del 1985). Sulla base di questa premessa, la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto che l'incompatibilità integrale della norma incriminatrice con il diritto dell'Unione dichiarata dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea determini l'inapplicabilità sopravvenuta (Sez. 3, n. 30591 del 03/06/2014, Seck, Rv. 259956 - 01) e, dunque, la sostanziale aboliti° criminis della preesistente fattispecie di reato (ex plurimis: Sez. 3, n. 20850 del 04/05/2011, Chanmi, Rv. 250450 - 01, Sez. 1, n. 20130 del 29/04/2011, Sall, Rv. 250041 - 01, relative al caso deciso da Corte di giustizia, 28 aprile 2011, [OSCURATO:PERSONA], in ordine al contrasto dell'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del 1998, con la direttiva 2008/115/CE (cd. direttiva rimpatri). Tale effetto latamente abrogativo consegue, tuttavia, solo alle pronunce della Corte di giustizia, che affermino l'incompatibilità, totale o parziale, del diritto dell'Unione europea con una norma penale interna, e non già a quelle del Consiglio di Stato. Nel caso di specie, infatti, la sentenza della Corte di Giustizia del 22 settembre 2022 non ha dichiarato l'incompatibilità dell'art. 1, comma 649, della I. 190 del 2014 con gli artt. 49 e 56 TFUE (e, dunque, non ha statuito che la restrizione imposta dal legislatore italiano è risulta in contrasto con il diritto dell'Unione),, ma, chiarita la portata interpretativa dei principi del diritto dell'Unione in materia, ha rimesso al giudice del rinvio di «esaminare se una normativa nazionale sia conforme al principio della tutela del legittimo affidamento» (par. 65 della sentenza) così come delineato in precedenza. La risoluzione del giudizio amministrativo ancora pendente innanzi al Consiglio di Stato non esplica, dunque, effetti diretti e immediati sulla sussistenza del reato contestato al capo 2), in quanto alle sentenze del giudice amministrativo, nel sistema costituzionale italiano, non può essere riconosciuta un'efficacia abrogativa del precetto penale. 4. Con il secondo motivo il difensore censura, ai sensi dell'art. art. 606, comma 1, lett. b) ed e), cod. proc. pen., la violazione dell'art. 314 cod. pen., con riferimento dell'elemento oggettivo dei delitti di peculato contestati al capo 1), e la carenza di motivazione sul punto. 5. Il motivo è infondato. 5.1. Il ricorrente, infatti, ripropone l'interpretazione proposta dalla sentenza Poggianti (Sez. 6, n. 21318 del 05/04/2018, Poggianti, Rv. 272951), che ha affermato che il denaro incassato all'atto della giocata deve ritenersi interamente di proprietà della società che dispone del congegno, configurandosi alla stregua di un ricavo di impresa sul quale è calcolato l'importo da corrispondere a titolo di debito tributario. Tale interpretazione è stata, tuttavia, disattesa dalle Sezioni unite nella sentenza (Sez. U., n. 6087 del 24/09/2020, dep. 2021, Rubbo, Rv. 280573) e non sono stati addotte argomentazioni nuove o ulteriori per superare quanto statuito dal massimo consesso di questa Corte e promuovere una nuova rimessione della questione di diritto alle Sezioni unite ai sensi dell'art. 618, comma 1-bis, cod. proc. pen. Le Sezioni unite in questa pronuncia hanno affermato che integra il delitto di peculato la condotta del gestore o dell'esercente degli apparecchi da gioco leciti di cui all'art. 110, sesto e settimo comma, TULPS, che si impossessi dei proventi (tutti i proventi, senza distinzioni tra quote tributarie e suo profitto) del gioco, non versandoli al concessionario competente, in quanto il denaro incassato appartiene alla pubblica amministrazione sin dal momento della sua riscossione (Sez. U., n. 6087 dei 24/09/2020, dep. 2021, Rubbo, Rv. 280573). Le Sezioni della Corte hanno, inoltre, precisato che il concessionario riveste la qualifica formale di "agente contabile" ed è incaricato di pubblico servizio, funzione cui partecipano il gestore e l'esercente, essendo loro delegate parte delle attività proprie del concessionario. 5.2. Infondata è anche la seconda censura dedotta nell'ambito del secondo motivo, relativa all'esclusione, con riferimento alle condotte di cui al capo 2), della rilevanza penale del mancato trasferimento alla concessionaria da parte dell'imputato delle somme oggetto del prelievo forzoso stabilito dalla legge di stabilità del 2015. Il capo di imputazione n. 2) attiene, infatti, al mancato trasferimento alla concessionaria (e, dunque, all'appropriazione) da parte dell'imputato delle somme costituenti la c.d. "quota di stabilità", cioè quella parte di incasso, diversa dal PREU, prevista dalla legge di stabilità 2015 (art. 1, comma 649, poi abrogato dalla legge di stabilità 2016) e rappresentata dalla riduzione dei compensi e degli aggi stabiliti in favore dei concessionari e dei soggetti che operano, secondo le rispettive competenze, nella gestione e raccolta del denaro rinveniente dal gioco praticato mediante slot machine. La Corte di appello di Bologna ha correttamente ritenuto applicabile anche a questo prelievo i dicta delle Sezioni Unite Rubbo, in quanto, secondo questa pronuncia, tutto il danaro incassato dal gioco, senza distinzioni tra quote tributarie e suo profitto, appartiene alla pubblica amministrazione sin dal momento della sua riscossione e, dunque, il gestore del gioco, che non lo versi al concessionario competente, integra il delitto di peculato (come affermato, proprio con riferimento alla quota del c.d. prelievo forzoso da Sez. 2, n. 46068 del 23/11/2021, Rossi). Anche la dolosa ritenzione delle somme corrispondenti al c.d. prelievo forzoso da parte dei soggetti incaricati della gestione delle slot machines costituisce, dunque, peculato in ragione del vincolo immanente e originario di destinazione pubblica del danaro immesso nel gioco. 6. Con il terzo motivo il difensore deduce, ai sensi dell'art. art. 606, comma 1, lett. b) ed e), cod. proc. pen., la violazione degli artt. 47, 50, 59 e 314 cod. pen., con riferimento dell'elemento soggettivo dei delitti di peculato contestati al capo 1), e la carenza di motivazione sul punto. 7. Il terzo motivo è inammissibile per aspecificità, in quanto si risolve in una riproposizione delle censure già svolte nell'atto di appello, con riferimento all'elemento soggettivo del reato contestato, e che sono state disattese, con \}› motivazione congrua nella sentenza impugnata. La Corte di appello di Bologna ha, infatti, rilevato come il ricorrente, sulla base delle obbligazioni contrattuali assunte e che per molti anni aveva adempiuto ai propri obblighi, avesse piena consapevolezza dell'appropriazione posta in essere e che la stessa non poteva essere giustificata né da asseriti e indimostrati contro crediti, né dalla tolleranza del concessionario all'inadempimento del Pozzi. L'affermazione del dolo di peculato dell'imputato, del resto, non è stata affermata dalla Corte di appello sulla base di un overruling giurisprudenziale sfavorevole. La condotta ascritta all'imputato sarebbe, infatti, stata pur sempre penalmente rilevante quale forma di appropriazione indebita aggravata dall'art. 61 n. 11 cod. pen., posto che la nozione di "abuso di relazioni di prestazione di opera" utilizzata da tale disposizione ricomprende, oltre all'ipotesi del contratto di lavoro, tutti i rapporti giuridici che comportino l'obbligo di un facere e che, comunque, instaurino tra le parti un rapporto di fiducia che possa agevolare la commissione del fatto (Sez. 6, n. 11631 del 27/02/2020, E., Rv. 278720). L'irretroattività del mutamento giurisprudenziale sfavorevole presuppone, del resto, un imprevedibile ribaltamento dell'orientamento consolidato, che, invece, è da escludere nel caso in cui sussista un contrasto giurisprudenziale risolto dalle Sezioni unite con il recepimento di uno dei contrapposti orientamenti, anche qualora sia riconosciuto come legittimo quello più restrittivo (Sez. 6, n. 16059 del 20/02/2020, Najib, Rv. 278750 - 01). L'esistenza di un contrasto giurisprudenziale esclude, infatti, l'imprevedibilità della decisione giudiziale che adotti una delle soluzioni in contrasto, ancorché minoritaria, e correlativamente esclude l'operatività del divieto di retroattività della relativa regola giurisprudenziale. (Sez. 5, n. 41486 del 17/05/2018, Postiglione, Rv. 275105 - 01, fattispecie in tema di imprescrittibilità dei delitti punibili in astratto con la pena dell'ergastolo commessi prima della modifica dell'art. 157 cod. pen. per effetto della legge 5 dicembre 2005, n. 251, in cui la S.C. ha affermato che il principio posto dalle S.U. Trubia non costituisce un overruling, essendo, invece, espressione del superamento del contrasto esistente in materia, con l'adesione all'orientamento giurisprudenziale più rigoroso e risalente nel tempo). Non sussiste, inoltre, la violazione dell'art. 7 CEDU così come conformemente interpretato dalla giurisprudenza della Corte EDU qualora l'interpretazione della norma incriminatrice applicata al caso concreto sia ragionevolmente prevedibile nel momento in cui la violazione è stata commessa, atteso che l'irretroattività del mutamento giurisprudenziale sfavorevole presuppone il ribaltamento imprevedibile di un quadro giurisprudenziale consolidato (c.d. overruling) (Sez. 5, n. 47510 del 09/07/2018, Dilaghi, Rv. 274406 - 01, fattispecie in tema di accesso abusivo ad un sistema informatico in cui la Corte ha escluso la sussistenza di un overruling ad opera della sentenza delle Sezioni unite Savarese e la conseguente violazione dell'art. 7 CEDU). 8. Il quarto motivo è inammissibile, in quanto l'avvenuta definizione del giudizio di legittimità ne preclude in radice l'esame. 9. Alla stregua di tali rilievi il ricorso deve essere dichiarato inammissibile. Il ricorrente deve, pertanto, essere condannato, ai sensi dell'art. 616, comma 1, cod. proc. pen., al pagamento delle spese del procedimento. In virtù delle statuizioni della sentenza della Corte costituzionale del 13 giugno 2000, n. 186, e considerato che non vi è ragione di ritenere che il ricorso siano stato presentato senza «versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità», deve, altresì, disporsi che il ricorrente versi la somma, determinata invia equitativa, di tremila euro in favore della cassa delle ammende. L'imputato deve, inoltre, essere condannato alla rifusione delle spese di rappresentanza e difesa sostenute nel presente giudizio dalla parte civile [OSCURATO:SOCIETA]., che si liquidano in complessivi euro 3.686,00, oltre accessori di legge. P.Q.M. Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese pr