Cassazione n. 24207/2023

/2023 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.15025/2019 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 38, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]); -ricorrente- contro AGENZIA DELLE ENTRATE, domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO . (ADS80224030587) che larappresenta e difende; -controricorrente- avverso SENTENZA di COMM.TRIB.REG.SEZ.DIST. PESCARA n. 1021/2018depositata il 05/11/2018 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 22/03/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]: 1.La IVM [OSCURATO:PERSONA] e Management (da ora IVM) ha impugnato il diniego del rimborso IVAper l’anno 2008, richiesto ex art. 38 ter d.P.R. n. 633/72, che l’Agenzia delle entrate aveva motivato sul fatto che la società, nel periodo considerato, aveva in Italia un rappresentante fiscale e non un rappresentante legale. 2. La società ha asserito di essere incorsa in un errore materiale nella compilazione del modello AA7 del 18.1.2007 attribuendo al sig. [OSCURATO:PERSONA] la qualità di rappresentante fiscale anziché quella di rappresentante legale, come segnalato all’Ufficio nel marzo 2011. 3. [OSCURATO:PERSONA] ( CTP ) di Pescara ha accolto il ricorso. 4. [OSCURATO:PERSONA] ( CTR ) dell’Abruzzo ha accolto il gravame erariale osservando che dal modello AA7 risultava che il Berger era stato nominato rappresentante fiscale e non vi era prova che tale indicazione fosse frutto di un errore materiale. 5. Contro questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione la società che si è affidata a sei motivi, illustrati con memoria. 6.Resiste con controricorso l’Agenzia delle entrate. [OSCURATO:PERSONA]: 1. Con il primo motivo la ricorrente deduce, in relazione all’art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. 17 comma 2, 38 ter comma 1 d.P.R. n. 633/72 per ché la CTR non aveva dato rilievo all’assenza degli elementi fondamentali della rappresentanza fiscale. 2. Con il secondo motivo deduce, in relazione all’art. 360 comma 1 nn. 3 e 4 c.p.c., la violazione degli artt. 324 e 329 comma 2 c.p.c. nonché dell’art. 49 d.lgs. n. 546/92 per avere la CTR affermato la mancanza di prova in ordine a un fatto che non era stato oggetto d’appello, quale la residenza in Austria del sig. [OSCURATO:PERSONA] quale, quindi, non avrebbe potuto assumere la qualifica di rappresentante fiscale ai sensi dell’art. 17 d.P.R. n. 633/72. 3. Con il terzomotivo deduce, ai sensi dell’art. 360 comma 1 n.4 c.p.c., violazione ed errata applicazione degli artt. 2697, 115 e 116 c.p.c. per aver la CTR sostenuto l’assenza di prova in ordine a fatti pacifici e incontestati in causa, quali l’assenza delle formalità di nomina previste dalla legge per la nomina del Berger come rappresentante fiscale, la sua residenza in Austria, l’assenza di qualsiasi attività posta in essere dal supposto rappresentante fiscale. 4. Con il quarto motivo deduce, ai sensi dell’art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 116, 2697 e 2729 c.c. per aver la CTR erroneamente ripartito l’onereprobatorio tra le parti e aver fondato la decisione su presunzioni non dotate dei requisiti di legge. 5. Con il quinto motivo deduce nullità della sentenza per omessa motivazione, in violazione dell’art. 132 comma 2 n. 4 c.p.c. e dell’art. 36 d.P.R. n. 546/92,per assenza di motivazione in ordine ai motivi di impugnazione riproposti in appello e ritenuti assorbiti , riguardanti, in particolare, l’illegittimità del diniego del rimborso pur in presenza di un rappresentante fiscale, come stabilito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia. 6. Con il sesto motivo deduce, in relazione all’art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c., violazione dell’art. 1 della Direttiva 79/1072 CEE, degli artt. 170 e 172 della Direttiva 2006/112 CE nonché del principio di neutralità come interpretato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia. 7. E’ logicamente preliminare ilsesto motivo, che è fondato. 7.1. L'art. 38 - ter, d.P.R. n. 633/1972, nel te sto applicabile ratione temporis, prevedeva che «I soggetti domiciliati e residenti negli Stati membri della [OSCURATO:PERSONA], senza stabile organizzazione in Italia e senza rappresentante nominato ai sensi del secondo comma del!' art. 17, assoggettati all' imposta nello Stato in cui hanno il domicilio o la residenza, che non hanno effettuato operazioni in Italia (..) possono ottenere, in relazione a periodi inferiori all'anno, il rimborso dell' imposta, se detraibile a norma dell' art. 19, relativa ai beni mobili e ai servizi importati o acquistati (..). 7.2. La previsione sopra indicata, laddove richiede , come condizione per l'esercizio del diritto al rimborso Iva da un soggetto estero, l’assenza di una stabile organizzazione nonché di un rappresentante fiscale nominato si pone in contrasto con la normativa comunitaria. 7.3. Invero, la Corte di giustizia, con la pronuncia 6 febbraio 2014, causa C-323/12, ha stabilito che le disposizioni dell'ottava direttiva 79/1072/CEE del Consiglio, del 6 dicembre 1979, in materia di armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri relative alle imposte sulla cifra di affari - Modalità per il rimborso dell'imposta sul valore aggiunto ai soggetti passivi non residenti all'interno del paese, in combinato disposto con gli articoli 38, 171 e 195 della direttiva 2006/112/CE del Consiglio, del 28 novembre 2006, relativa al sistema comune d'imposta sul valore aggiunto, come modificata dalla direttiva 2007/75/CE del Consiglio, del 20 dicembre 2007, devono essere interpretate nel senso che un soggetto passivo stabilito in uno Stato membro e che abbia effettuato cessioni di energia elettrica a soggetti passivi-rivenditori stabiliti in un altro Stato membro, ha il diritto di avvalersi dell'ottava direttiva 79/1072 in tale secondo Stato al fine di ottenere il rimborso dell'imposta sul valore aggiunto pagata a monte; tale diritto non è escluso per il semplice fatto di avere nominato un rappresentante fiscale identificato ai fini dell'imposta sul valore aggiunto in quest'ultimo Stato; in particolare, nella motivazione della pronuncia in esame si è precisato che «la mera nomina di un rappresentante fiscale non è sufficiente a ritenere che il soggetto passivo in questione disponga di una struttura dotata di un sufficiente grado di stabilità e di un personale proprio incaricato della gestione delle proprie attività economiche. Ne consegue che una normativa nazionale che equipari l'esistenza di un rappresentante fiscale a uncentro di attività all'interno del paese ai sensi dell'articolo 1 dell'ottava direttiva è contraria a quest'ultima disposizione»(punto 48). 7.4.In definitiva, i l diritto al rimborso dell'Iva, da parte di un soggetto non residente e che non abbia una stabile organizzazione in Italia, non può essere negato per il solo fatto che abbia nominato un proprio rappresentante fiscale. Nel diritto interno si è, quindi, affermato che « il diritto al rimborso Iva in favore di soggetti domiciliati e residenti negli stati membri della [OSCURATO:PERSONA] senza stabile organizzazione in Italia, secondo quanto previsto dall'art. 38-ter, d.P.R. n. 633/1972, nel testo ratione temporis applicabile, non può essere negato qualora i suddetti soggetti abbiano nominato un rappresentante fiscale, non potendo equipararsi la nomina del rappresentante fiscale ad un "centro di attività stabile" presso lo Stato ove sia avvenuta la nomina (Cass.21684 del 2020). 8. Conclusivamente, l’ acco glimento del sesto motivo di ricorso importa l’assorbimento degli altri e la sentenza impugnata deve essere cassata di conseguenza, con rinvi o alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado dell’Abruzzo in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. accoglie il sesto motivo di ricorso , assorbiti gli altri, cassa di conseguenza la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo gr