Cassazione n. 33171/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.6771/2018 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] G. Pisanelli 2, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] che l a rappresenta e difende unitamente agli avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] -ricorrente- Contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 1, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] rappresentato e difeso dall'avv.[OSCURATO:PERSONA] -controricorrente- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO CAGLIARI n. 49/2018depositata il 23/01/2018 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 04/10/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] E. A.RUSSO. [OSCURATO:PERSONA] La società in epigrafe ha convenuto in giudizio il Comune di Villarmosa deducendo di avere stipulato con il Comune un contratto di appalto per la realizzazione di un lago collinare e che nel corso dei lavori l’impresa aveva iscritto cinque riserve per l'ammontare complessivo di lire 285.859 336. Ha dedotto che i lavori, previa redazione di due perizie di variante, si erano conclusi il 30 maggio 2000, ma nonostante la nomina del collaudatore da parte dell'assessorato non erano mai stati collaudati, in assenza della approvazione della contabilità finale da parte del Comune. Per questa ragione l'impresa, trascorsi cinque anni , ha ritenuto che l'inerzia dell'amministrazione equivalesse al rifiuto di collaudare le opere, contestava l’inadempimento e chiedeva la condanna al pagamento delle somme indicate e in subordine la risoluzione del contratto con risarcimento del danno nella stessa misura. Il Comune si è costituito resistendo , proponendo domande riconvenzionali. Il Tribunale di Cagliari ha parzialmente accolto le domande della società (riserva 1) e respinto le domande riconvenzionali proposte dal Comune. Avverso la predetta sentenza ha proposto appello la società , mentre il Comune ha proposto appello incidentale. La Corte d'appello di Cagliari ha rileva to che non risulta va depositato in appello il fascicolo di parte, ritirato dal difensore dopo il deposito della sentenza impugnata, ove avrebbero dovuto trovarsi i documenti relativi alla fondatezza delle riserve e che, mancando la documentazione relativa al contratto, alle perizie di variante, ai registri di contabilità , agli ordini di servizio , ai S AL e allo stato finale, non può ritenersi provata la domanda dell'appellante circa i maggiori oneri sostenuti e le somme richieste con le riserve 3 e 4; la Corte ha rileva to inoltre che il primo giudice si è espresso per la intempestività delle riserve 2 e 5 e che questa statuizione non è impugnata, posto che l’appello riguarda solo la loro fondatezza e quindi sul punto della intempestività si è formato il giudicato. Inoltre la Corte, sulla domanda - proposta in subordine- di accertamento della risoluzione del contratto e condanna al risarcimento danni, ha affermato che nessuna prova è stata fornita in giudizio e neppure dedotta dall'impresa, in ordine al grave inadempimento da parte del Comune, tale da giustificare la risoluzione del contratto,avendo l'appellante fatto valere in giudizio esclusivamente le pretese economiche di cui alle riserve relative alla esecuzione del contratto. Analoga argomentazione è stata spesa in ordine alla dichiarazione di estinzione delle garanzie fideiussorie e restituzioni della cauzione, osservando che peraltro non è mai stato redatto il certificato di regolare esecuzione dei lavori o ultimazione degli stessi e che in assenza del collaudo o del certificato di regolare ultimazione dei lavori la domanda di restituzione della cauzione e svincolo delle garanzie fideiussorie è da considerare inammissibile. Sulla base di queste premesse, la Corte di merito ha respinto l'appello proposto dalla società, dichiarando inammissibili le domande di estinzione delle garanzie fideiussorie, restituzione della cauzione, risarcimento dei danni per ritardata esecuzione del collaudo e, in accoglimento dell'appello incidentale proposto dal Comune, ha rigetta to la domanda dell'appellante, relativa alle somme pretese con la riserva 1 (riconosciuta in primo grado) , poiché dettariserva è stata iscritta per la prima volta nel verbale di ripresa dei lavori, anziché nel verbale di sospensione dei lavori e pertanto tardivamente. Avverso la predetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’impresa affidandosi a quattro motivi. Si è costituito il Comune con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria. La causa è stata trattata all'udienza camerale non partecipata del 4 ottobre 2023. [OSCURATO:PERSONA] 1.-Con il primo motivo del ricorso si lamenta la violazione di norme di diritto in relazione agli articoli 57,58,165,166,168,171,320,347 c.p.c. nonché degli art t. 36,71,72,73,76,77 delle disposizioni di attuazione del c.p.c. dell’art. 2729 c.c. e dell'art. 111 della C ostituzione . Secondo il ricorrente è erronea l’affermazione che sussista un obbligo specifico di deposito in grado d'appello del fascicolo di parte; ciò perché la costituzione in grado d'appello avviene mediante deposito del proprio fascicolo di parte contenente l'atto d'appello e la sentenza appellata e quindi è necessaria soltanto la produzione degli atti predisposti per il giudizio d'appello e non anche del fascicolo di parte del precedente grado di giudizio; osserva inoltre che in caso di mancato rinvenimento al momento della decisione di un documento ritualmente prodotto e non ritirato il giudice è tenuto a disporre anche d'ufficio la ricerca e la ricostruzione di detto documento. 2.-Con il secondo motivo del ricorso si lamenta la violazione di norme di diritto e segnatamente degli articoli 112,186 e 277 c.p.c. nonché articoli 57,58,165,166,168,171,320,347 c.p.c. nonché degli articoli 36,71,72,73,76,77 delle disposizioni di attuazione del c.p.c. degli artt. 16,54 e 64 R.D. n. 350/1895 dell’art 31 bis della legge 109/1994 degli artt. 178,190, 191, 201, 2010 del D.P.R. 207/2010 nella parte in cui la Corte d'appello ha ritenuto non provata la domanda,perché non sarebbe stata versata in atti la documentazione relativa al contratto di appalto alle perizie di variante registri di contabilità. Nel ricorso si contesta l'affermazione resa dal giudice d'appello che il fascicolo sarebbe stato ritirato in data 5 dicembre 2013, posto che in sentenza non si precisa quale dei due avvocati della parte l'avrebbe ritirato; si afferma che il fascicolo non è stato ritualmente ritirato, perché non c'è nessuna dichiarazione in merito dei difensori della ricorrente,né tantomeno una loro sottoscrizione né qualsiasi attestazione del cancelliere di questo adempimento. La parte deduce che ciò è comprovate dalla scheda informatica relativa allo “storico” del giudizio di primo grado contraddistinto con la lettera a), depositato in atti. Nella memoria -a seguito di quanto esposto dal controricorrente- si specifica che effettivamente il fascicolo di parte risulta ritirato , ma da persona che non ha firmato e non ha chiarito la sua identità (con la sola annotazione “x l’avvocato [OSCURATO:PERSONA]”). La parte osserva che in ogni caso il giudice avrebbe dovuto recuperare tramite la cancelleria il fascicolo di parte di primo grado e i relativi documenti; deduce inoltre che era presente una consulenza tecnica d'ufficio dalle quali si potevano desumere le informazioni contenute nei documenti mancanti in grado d'appello. Osserva inoltre che non vi è alcun giudicato sulla intempestività delle riserve 2 e 5 perché il giudice di primo grado non ha ritenuto dette riserve intempestive ma solo “incongrue”, come si evince dalla pag. 9 della sentenza di primo grado. 3.- Con il terzo motivo del ricorso si lamenta la v iolazione e falsa applicazione di norme di diritto, in particolare degli art t. 1453 e 1183 c.c., della legge 109 del 2004 del D . P . R . 554 del 19 99 , nonché del D.P.R. 1063 del 1962 degli articoli 75 113 del codice degli appalti. La società ricorrente censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto la domanda , proposta in via subordinata, di risoluzione del contratto per inadempimento, che deduce, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di secondo grado, essere stato ripetutamente denunciat a in tutti gli atti e anche con una serie di note che integrano una costituzione in mora, prodotte in giudizio. Inoltre deduce che l’inadempimento risulta anche dalla perizia ove si legge che mentre la impresa ha adempiuto ai suoi impegni, il Comune ha posto in essere un comportamento “inusuale” e lesivo degli interessi della ricorrente,omettendo peraltro il collaudo sicché l'appaltatore può fare valere direttamente in giudizio i suoi diritti; contesta altresì l'affermazione che non vi è prova del versamento della cauzione poiché invece detta prova è contenuta nello stesso contratto d'appalto. 4.-Con il quarto motivo del ricorso si lamenta la violazione di norme di diritto e segnatamente dell'art. 1382 cod. civ. degli art t. i 53,54 e 64 del R.D. 350/1895 dell'art. 31 del D.M. 145 / 2000 degli artt. 178 , 190 , 191 , 201 , 210 del D . P . R . 207 del 2010 , dell'art . 174 del DPR 554 del 1990, in relazione alla riserva n. 1 ritenuta inammissibile in quanto iscritta per la prima volta nel verbale di ripresa dei lavori e non nel verbale di sospensione dei lavori intervenuta in precedenza; deduce che la riserva va iscritta nel momento in cui emerge la concreta idoneità del fatto produrre i pregiudizi o gli esborsi e nella fattispecie il carattere lesivo e pregiudizievole dei fatti richiamati si è rivelato soltanto successivamente alla sospensione e cioè dopo l'approvazione della variante numero 2; di ciò vi è la prova in atti nella nota protocollo del 20 settembre 1999 così come emerge dalla consulenza. 5.- Il terzo motivo del ricorso ha carattere preliminare. Sebbene l’appaltatore abbia proposto la domanda di risoluzione in via subordinata, rispetto a quella di pagamento delle riserve, essa ha carattere prioritario, atteso che, se accolta, esclude la questione del riconoscimento delle riserve, ponendosi ‒ in luogo di esse ‒ un problema di risarcimento del danno per inadempimento della stazione appaltante. La Corte d’appello sul punto si è correttamente richiamata ai principi affermato da questa Corte, secondo cui, in tema di appalto di opere pubbliche, la riserva, attenendo ad una pretesa economica di matrice contrattuale, presuppone l'esistenza di un contratto valido di cui si chiede l'esecuzione, mentre, ogni qualvolta si faccia questione di invalidità del contratto e dei modi della sua estinzione, come nel caso della risoluzione per inadempimento, le pretese derivanti dall'inadempimento della stazione appaltante non vanno valutate in relazione all'istituto delle riserve, ma seguono i principi di cui agli artt. 1453 e 1458 c.c. (Cass. 22275/2016). Deve quindi osservarsi che, in materia di responsabilità contrattuale, la valutazione della gravità dell'inadempimento ai fini della risoluzione di un contratto a prestazioni corrispettive, ai sensi dell'art. 1455 c.c., costituisce questione di fatto, la cui valutazione è rimessa al prudente apprezzamento del giudice del merito (Cass.12182/2020; Cass. 6401/2015). Nella specie, la Corte ha accertato, in fatto, l’inesistenza di un grave inadempimento della stazione appaltante, e ritenuto che , in assenza del collaudo o del certificato di regolare ultimazione dei lavori, la domanda di restituzione della cauzione e svincolo delle garanzie fideiussorie è da considerare inammissibile e sul punto la parte ricorrente non ha articolato uno specifico motivo di impugnazione, richiamando invece contenuti della consulenza tecnica che a suo dire dimostrerebbero l'inadempimento della controparte, entrando così nel merito della valutazione, e richiamando genericamente il diritto di agire in sede giudiziaria anche in caso di mancato collaudo. 6.- l motivi primo e secondo possono esaminarsi insieme in quanto connessi e sono fondati nei termini di cui appresso si dirà . La sentenza d’appello si esprime nel senso che , ritirato il fascicolo di parte con i documenti posti a fondamento della pretesa, e non messo a disposizione del giudice d’appello, la parte non abbia assolto all’onere della prova e di conseguenza, le domande debbano essere respinte. 6.1.-Sul punto del mancato rinvenimento della documentazione già depositata in primo grado, si osserva che in effetti non risulta dallo “storico” prodotto unitamente al ricorso che il fascicolo di parte sia stato ritualmente ritirato dal difensore, pur se appare pacifico che detto fascicolo non fosse in atti al momento del giudizio di secondo grado; e si deve inoltre osservare che in effetti non si chiarisce nellasentenza impugnata per quale ragione non si tengono in considerazione ai fini probatori le risultanze della consulenza tecnica d’ufficio, ove, secondo la parte ricorrente, dei documenti da essa prodotti si era tenuto conto. Deve essere qui richiamat o il principio di recente affermato dalle sezioni unitedi questa Corte , secondo il quale i n materia di prova documentale nel processo civile, il giudice d'appello può porre a fondamento della propria decisione il documento in formato cartaceo già prodotto e non rinvenibile nei fascicoli di parte apprezzandone il contenuto trascritto (oppure indicato) nella sentenza impugnata o in altro provvedimento o atto del processo ovvero, se lo ritiene necessario, può ordinare alla parte interessata di produrre, in copia o in originale, determinati documenti acquisiti nel primo grado(Cass. sez. un n. 4835 del 16/02/2023). Si legge nella motivazione resa dalle sezioni unite che il principio di "non dispersione (o di acquisizione) della prova", operante anche per i documenti - prodotti sia con modalità telematiche che in formato cartaceo - comporta che “ il fatto storico in essi rappresentato si ha per dimostrato nel processo, costituendo fonte di conoscenza per il giudice e spiegando un'efficacia che non si esaurisce nel singolo grado di giudizio, né può dipendere dalle successive scelte difensive della parte che li abbia inizialmente offerti in comunicazione. Il giudice d'appello ha il potere-dovere di esaminare un documento ritualmente prodotto in primo grado nel caso in cui la parte interessata ne faccia specifica istanza nei propri scritti difensivi, mediante richiamo di esso nella parte argomentativa dei motivi formulati o delle domande ed eccezioni riproposte, illustrando le ragioni, trascurate dal primo giudice, per le quali il contenuto del documento acquisito giustifichi le rispettive deduzioni. Affinché il giudice di appello possa procedere all'autonomo e diretto esame del documento già prodotto in formato cartaceo nel giudizio di primo grado, onde dare risposta ai motivi di impugnazione o alle domande ed eccezioni riproposte su di esso fondati, il documento può essere sottoposto alla sua attenzione, ove non più disponibile nel fascicolo della parte che lo aveva offerto in comunicazione (perché ritirato e non restituito, o perché questa è rimasta contumace in secondo grado), mediante deposito della copia rilasciata alle altre parti a norma dell'art. 76 disp. att. c.p.c. Il giudice di appello può inoltre porre a fondamento della propria decisione il documento prodotto in formato cartaceo non rinvenibile nei fascicoli di parte apprezzandone il contenuto che sia trascritto o indicato nella decisione impugnata, o in altro provvedimento o atto del processo, ovvero, se lo ritiene necessario, può ordinare alla parte interessata di produrre, in copia o in originale, determinati documenti acquisiti in primo grado”. Il principio di non dispersione della prova, pertanto, opera nel senso che i documenti prodotti in primo grado, e come tali “conosciuti” dal giudice, devono considerarsi definitivamente acquisiti alla causa , sicché ove non vengano più rinvenuti in una successiva fase o grado del giudizio non può addebitarsi alla parte, solo per questa ragione, il mancato assolvimento dell'onere della prova. Di questi principi la Corte di merito ha fatto cattivo governo ritenendo non provate le deduzioni delle parti (e tra esse anche quella relativa alla tempestiva iscrizione della riserva 1), in alcuni casi senza neppure esaminarle, in ragione della mancanza in atti del fascicolo di parte, asseritamente ritirato. 7.- Per quanto attiene invece al giudicato sulla tempestività delle riserve2 e 5, positivamente ritenuto dal giudice d’appello, si osserva che la parte non ha trascritto quella parte della sentenza di primo grado da dove si evince rebbe che il Tribunale ha ritenuto le riserve tempestive ma incongrue; ha però “localizzato” la sua argomentazione difensiva, facendo riferimento a un documento che effettivamente è in atti e cioè la sentenza di primo grado. E’ quindi agevole osservare che a lla pagina 9 - 10 di questa sentenza si parla di incongruità delle riserve 2 e 5, ma solo dopo il rilievo(pagina 6) che la parte avrebbe dovuto fornire prova della tempestività delle riserve e che dalla documentazione in atti e dalla consulenza emergeva, invece, che delle cinque riserve solo le nn. 1, 2 e 3 sono state iscritte tempestivamente e ritualmente. Pertanto, per quanto il Tribunale abbia aggiunto ad abundantiam una notazione sulla incongruità delle riserve, è evidente che esse sono state respinte perché ritenute intempestive e pertanto il giudice d'appello ha correttamente ritenuto che si sia formato il giudicato sulle riserve 2 e 5, poiché la censura non riguardava la loro tempestività. Ne consegue, in accoglimento per quanto di ragione dei motivi primo e secondo, rigettato il terzo, assorbit o il quarto , la cassazione della sentenza impugnata e il rinvio per un nuovo esame alla Corte d'appello di Cagliari in diversa composizione. La Corte d'appello deciderà anche sulle spese in esse comprese quelle del giudizio di legittimità. P.Q.M. accoglie, per quanto di ragione i motivi primo e secondo , rigettato il terzo, assorbito il quarto, c assa la sentenza impugnata e rinvi