Cassazione n. 33111/2023

nsigliere ha pronunciato la seguente ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 5234/2016proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in liquidazione, nella persona del Curatore, rappresentato e difes o dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], giusta procura speciale in calce al ricorso per cassazione, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, alla [OSCURATO:PERSONA], n. 21. -ricorrente - contro Agenzia delle Entrate, nella persona del Direttore pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è elettivamente domiciliata, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12. -controricorrente - avverso la sentenza della Commissione t ributaria r egionale d el la LOMBARDIA, n. 3407/2015, depositata in data 17 luglio 2015, non notificata; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio de l 9 novembre2023 da l C ons igliere [OSCURATO:PERSONA] ; [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] tributaria provinciale di Milano, con sentenza n. 4028 del 28 aprile 2014, aveva rigettato il ricorso proposto dalla società [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in liquidazione, nella persona del liquidatore, avente ad oggetto l’avviso di accertamento n. T9B03DE03819-2011, con il quale era stato contestato l'utilizzo nell'anno di imposta 2004 di fatture per operazioni inesistenti, sul rilievo che «al momento della notifica dell'avviso di accertamento, l'unico soggetto legittimato a proporre il ricorso era il curatore del fallimento che ha formalmente comunicato la volontà della procedura di non impugnare ... né poteva farlo all'epoca l'ex liquidatore che in quanto ex non aveva più alcuna rappresentanza formale della società. Da ciò ne discende l'impossibilità dell'odierno curatore di riassumere il presente giudizio, instaurato da parte non legittimata». 2. [OSCURATO:PERSONA] tributaria regionale, adita da l Fallimento della società [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., ha rigettato l’appello, ritenendo l’iter motivazionale dei giudici di primo grado esente da errori di fatto e da vizi logico-giuridici, laddove avevano affermato la legittimazione processuale del Fallimento, non avendo il liquidatore né legittimazione processuale, né interesse ad agire, anche perché il primo curatore non era stato né negligente, né omissivo. 3. I giudici di secondo grado, inoltre, hanno precisato che una volta dichiarato il secondo fallimento, a seguito della revoca del primo, peraltro,preceduto dall'ammissione al concordato fallimentare (con la nomina di un commissario, che aveva sostituito il liquidatore ancor prima del curatore), il secondo curatore non aveva il potere di proseguire ritualmente un'azione incoata da un soggetto privo di legittimazione processuale e sostanziale e di interesse ad agire, data anche la peculiare valutazione che della vicenda era stata data nell’ambito della prima procedura concorsuale; -) che erail fallito e non l'ex liquidatore che p oteva agire per s uo conto e con i propri mezzi,nonostante la perdita della capacità processuale, in caso di inerzia del curatore; -) nella specie, il Curatore aveva formalmente e tempestivamente comunicato al fallito, che si era acquietato, mentre era insorto l'ex liquidatore,pur privo di legittimazione e interesse. 4. [OSCURATO:PERSONA] del fallimento [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ha proposto ricorso per cassazione con atto affidato atre motivi . 5.L’Agenzia delle Entrate resiste con controricorso . 6. [OSCURATO:PERSONA] del fallimento [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1.Il primo mezzo deduce la violazione e/o falsa applicazione dell'art.75 cod. proc. civ. e dell'art. 2487 cod. civ., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per avere la Commissione tributaria regionale escluso che il liquidatore volontario della società, poi dichiarata fallita, potesse legittimamente rappresentare la società stessa in ipotesi di azione esercitata in caso di inerzia del curatore. I giudici di secondo grado, come quelli di primo grado, avevano mostrato di non avere bene inteso che, posta una società in liquidazione e nominato il liquidatore, era quest'ultimo il legale rappresentante della società stessa ed era quest'ultimo che aveva la legittimazione processuale ad agire in giudizio, non potendosi in alcun modo, sotto il profilo giuridico, porre una sorta di dicotomia tra liquidatore della società e legale rappresentante della medesima. I giudici di secondo grado avevano errato nell’affermare che il dott. [OSCURATO:PERSONA] non aveva né legittimazione processuale né interesse ad agire, nella sua qualità di liquidatore, per essere cessato dalla carica una volta dichiarato il primo fallimento ed, ancora, laddove avevano ritenuto che era il fallito, non di certo l'ex liquidatore, a poter agire. 2.Il secondo mezzo deduce la violazione e/o falsa applicazione dell’art.43 legge fall., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per avere la Commissione tributaria regionale escluso la legittimazione del fallito ad impugnare un avviso di accertamento, pur a fronte della mancata impugnazione da parte del curatore, perché l'inerzia era conseguenza delle valutazioni dallo stesso operate e per avere, comunque, rilevato d'ufficio il difetto di capacità processuale del fallito. I giudici di secondo grado avevano errato nell’escludere la legittimazione processuale della società fallita, anche perché il primo curatore non era stato né negligente né omissivo, in quanto il fallito, nell'inerzia degli organi fallimentari, era eccezionalmente abilitato ad esercitare egli stesso tale tutela alla luce dell'interpretazione sistematica del combinato disposto dell'art. 43 legge fall. e dell'art. 16 del d.P.R. n. 636/72, conforme ai principi costituzionalmente garantiti (art. 24 Cost.) del diritto alla tutela giurisdizionale ed alla difesa. Era evidente, dunque, la scorrettezza della consequenziale e finale proposizione contenuta nelle decisione della Commissione tributaria regionale nella parte in cui aveva affermato che il secondo curatore non aveva il potere di proseguire ritualmente un'azione incoata da un soggetto privo di legittimazione processual-sostanziale e di interesse, emergendo che la società in liquidazione, in persona del liquidatore dott. [OSCURATO:PERSONA], prima, ed il Fallimento, poi, avevano, rispettivamente, dato ingresso e proseguito una impugnazione avverso l'avviso di accertamento notificato dall'Agenzia delle Entrate del tutto legittima e rituale.3.Il terzo mezzo deduce la violazione degli artt. 75, comma 3, 182 e 299 ss. cod. proc. civ., in relazione all'art. 360, comma primo, n. 3, cod. proc. civ., per avere la Commissione tributaria regionale escluso l'effetto sanante della costituzione del legittimato. I giudici di secondo grado erano incorsi in violazione di legge, in quanto la circostanza che il ricorso avverso l'avviso di accertamento fosse stato proposto dal liquidatore ritenuto dai giudici di secondo grado privo di legittimazione processuale e sostanziale e di interesse ad agire non aveva alcun rilievo, poichétale supposto vizio era da intendersi, comunque, sanato, con efficacia retroattiva e con riferimento a tutti gli atti processuali già compiuti, per effetto della «spontanea» costituzione del soggetto dotato dell'effettiva rappresentanza, nella specie il «secondo» curatore del Fallimento a seguito della nuova declaratoria di fallimento della società disposta con sentenza del Tribunale di Milano del 25 luglio 2013. 3.1 I motivi, che vanno trattati unitariamente perchè connessi, sono fondati. 3.2 Devono richiamarsi, al riguardo, le Sezioni Unite Civili, che decidendo su questione di particolare importanza, hanno affermato i seguenti principi « In caso di rapporto d’imposta i cui presupposti si siano formati prima della dichiarazione di fallimento, il contribuente dichiarato fallito a cui sia stato notificato l’atto impositivo lo può impugnare, ex art. 43 l.fall., a condizione che il curatore si sia astenuto dall’impugnazione e che, cioè, quest’ultimo abbia assunto un comportamento oggettivo di pura e semplice inerzia, indipendentemente dalla consapevolezza e volontà che l’abbiano determinato. L’insussistenza di uno stato di inerzia del curatore, come sopra definito, comporta il difetto della capacità processuale del fallito in ordine all’impugnazione dell’atto impositivo e va conseguentemente rilevato, anche d’ufficio, dal giudice in ogni stato egrado del processo» (Cass., Sez. U., 28 aprile 2023,n. 11287).3.3 In particolare, con riferimento al primo principio di diritto, riguardante la definizione della fattispecie legittimante dell'inerzia, le Sezioni Unite hanno precisato che il fallito è legittimato ad agire in giudizio per il solo fatto, obiettivamente rilevato, che il curatore si astenga dal farloe che la capacità processuale del fallito discend e da una condizione di inerzia pura e semplice del curatore, senza necessità di indagarne le cause, le giustificazioni o gli scopi. In questa ottica, l’inattività del curatore costituisce elemento necessario e sufficiente a che la tutela giudiziaria venga esperita direttamente e personalmente dal fallito, con il solo limite che si tratti di inattività originaria, ovvero che il Curatore, pur prestando acquiescenza,non si sia tuttavia attivato nel precedente grado di giudizio. Dunque, l’art. 43 legge fall., con una interpretazione costituzionalmente orientata ex art.24 Cost., ammette il contribuente fallito ad impugnare «in proprio» l’atto impositivo ritenuto illegittimo nel caso in cui a tanto non provveda, per qualsiasi ragione, il curatore. 3.4Con riguardo al secondo principio di diritto, concernente il regime di rilevabilità del difetto di capacità processuale del fallito, le Sezioni Unite hanno evidenziato che, trattandosi di questione che non attiene alla titolarità del diritto ma ad una carenza di capacità o legittimazione attinente ai presupposti processuali ed il cui verificarsi è subordinato alla attivazione del curatore,il relativo vizio ha carattere assoluto, così da potere e dover essere rilevato anche d'ufficio dal giudice ogniqualvolta emerga dagli atti di causa l’interesse della curatela per il rapporto dedotto in lite. In presenza di questo palesato interesse (vale a dire, del difetto di un’inerzia obiettivamente intesa) il rapporto litigioso deve ritenersi ex legeacquisito al fallimento, così da rendere «inconcepibile una sovrapposizione di ruoli fra fallimento e fallito»ed il difetto di capacità processuale di quest’ultimo non rientra più nella sola disponibilità del curatore, assumendo piuttosto uno spessore ordinamentale, cioè assoluto.3.5Ancor più di recente, questa Corte ha affermato che «Qualora una società in liquidazione sia stata dichiarata fallita, l'avviso di accertamento notificato nella fase di liquidazione antecedente alla declaratoria di fallimento, in ipotesi di inerzia da parte del curatore, è impugnabile, in base al principio affermato da Sez. U. n. 11287 del 2023, dalla società in persona del liquidatore e non del suo precedente legale rappresentante»(Cass., 18 luglio 2023, n. 20913). 3.6 Tanto premesso, risolta la questione della cd. legittimazione straordinaria del fallito, nel senso che è sufficiente a fondare la legittimazione ad impugnare del fallito la mancata impugnazione, in sé e per sé, da parte del curatore fallimentare, che in tal guisa manifesta un’oggettiva inerzia a reagire avverso la pretesa dell’Amministrazione finanziaria, nel caso in esame è d’obbligo precisare che: -) la società [OSCURATO:PERSONA] ltalcard s.r.l. è stata posta in liquidazione con deliberazione assembleare del 17 dicembre 2005 e contestualmente è stato nominato liquidatore il dott. [OSCURATO:PERSONA], il qualeaveva provved uto a depositare in data 4 agosto 2006 domanda di concordato preventivo avanti il Tribunale di Milano, regolarmente ammessa ed approvata dal ceto creditorio della Società con una maggioranza del 58,15%, ma respinta dal Tribunale di Milano; -) la società [OSCURATO:PERSONA] , in liquidazione, in data 9 maggio 2007, aveva proposto una nuova domanda di concordato preventivo, ritenuta inammissibile dal Tribunale di Milano, con sentenza n. 229/2007, depositata in data 31 maggio 2007, con la quale, d’ufficio,veniva dichiarato il fallimento e nomina to curatore del fallimento, l'ex commissario giudiziale dott.ssa [OSCURATO:PERSONA]; -) in data 7 ottobre 2011, l'Agenzia delle Entrate aveva notificato al curatore del Fallimento dott.ssa [OSCURATO:PERSONA] l’avviso di accertamento n. T9B03DE03819-2011 con il quale era stato contestato l'utilizzo nell'anno di imposta 2004 di fatture per operazioni inesistenti e, quindi, l'indicazione in dichiarazione di elementi passivi fittizi per euro 1.018.378,70 ed un'indebita detrazione IVA per euro 203.675,72; -) il curatore del fallimento, con lettera del 25 novembre 2011, aveva comunicato al liquidatore della società dott. [OSCURATO:PERSONA] di non intendere «impugnare l'avviso di accertamento ... preso atto della decisione del Liquidatore sociale di costituirsi in surrogaal Fallimento secondo il costante orientamento della Cassazione»; -) con ricorso del 5 dicembre 2011 la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in liquidazione, in persona del liquidatore dott. [OSCURATO:PERSONA], aveva impugnato avanti la Commissione tributaria provinciale di Milano l'avviso di accertamento n. T9B03DE03819-2011; -) la Corte di Cassazione, con sentenza n. 15070 del 10 settembre 2012, aveva revocato il fallimento della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in liquidazione, eil Tribunale di Milano, con sentenza n. 764 del 25 luglio 2013,aveva dichiarato nuovamente il fallimento, nominando curatore l'avv. [OSCURATO:PERSONA]; -) con «memoria di riassunzione/costituzione» datata 19 novembre 2013, il Fallimento della società [OSCURATO:PERSONA], in liquidazione, in persona del Curatore avv. [OSCURATO:PERSONA], si era costituito in giudizio, dando atto che la società, in liquidazione, nell'inerzia del curatore vigente ratione temporised in surroga a questi, aveva impugnato l'avviso di accertamento per cui eracausa e che, con provvedimento del 22 ottobre 2013, il giudice delegato aveva autorizzato il curatore alla riassunzione del giudizio. 3.7Ciò posto in punto di ricostruzione fattuale della vicenda in esame , la sentenza impugnata va cassata, dato che, alla luce dei principi statuiti dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza n. 11287 del 2023, la legittimazione processuale a presentare il ricorso avverso l’avviso di accertamento oggetto della presente causa spettava alla società [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in liquidazione, nella persona del legale rappresentante, che era il liquidatore dott. [OSCURATO:PERSONA].Ed invero, se è vero che al momento della notifica dell'avviso di accertamento, l'unico soggetto legittimato a proporre il ricorso era il curatore del fallimento, tuttavia, questi aveva formalmente comunicatoalla società, nella persona del liquidatore, la volontà della procedura di non impugnare, circostanza che per ciò solo legittimava il liquidatore a presentare il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado. E difatti, nella fase di liquidazione antecedente al fallimento, la legale rappresentanza della società si concentrava in capo al liquidatore, ai sensi dell’art. 2310 cod. civ., a termini del quale «dall'iscrizione della nomina dei liquidatori la rappresentanza della società, anche in giudizio, spetta ai liquidatori». La sentenza impugnata, dunque, laddove ha affermato la perdita della legittimazione processuale in capo al liquidatore e l’inconfigurabilità straordinaria del fallito, in quanto la mancata impugnazione dell’avviso di accertamento non era frutto di una mera inerzia e/o negligenza del primo curatore, ma di una precisa volontà della procedura, non è conforme ai principi suesposti. 4. Per le ragioni di cui sopra, i l ricorso va accolto, la sentenza impugnata va cassata e la causa va rinviata alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia, in diversa composizione, anche per la determinazione delle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso; cassa la s