Cassazione n. 10429/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 6269/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] 15, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in [OSCURATO:PERSONA] 62, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] che li rappresenta e difende -controricorrenti- avverso la sentenza della Corte d'appello di Roma n. 5251/2017 depositata il 2.8.2017, udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 11.1.2023 dal [OSCURATO:PERSONA] Scotti. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hanno convenuto in giudizio dinanzi al Tribunale di Roma la s.p.a. [OSCURATO:PERSONA] (già [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.) affinché venisse dichiarata la nullità, o in subordine la risoluzione per grave inadempimento della Banca, di un contratto di acquisto di obbligazioni dello Stato argentino per un controvalore di C 50.668,50, sottoscritto il 4.9.2020. [OSCURATO:PERSONA] si è costituita, contestando le tesi degli attori ed eccependo l'inammissibilità delle domande perché essi non erano più in possesso dei titoli in questione, avendo sottoscritto l'offerta pubblica proposta dalla Repubblica argentina (OPSV). In subordine ha chiesto che si tenesse conto di quanto incassato dagli attori in ragione della loro adesione all'offerta pubblica. Il Tribunale con sentenza n.19292 del 2013 ha rigettato le domande degli attori, escludendo la sussistenza dei presupposti per la dichiarazione di nullità e una gravità dell'inadempimento dell'intermediario che giustificasse la risoluzione del contratto quadro; ha ritenuto inoltre che la domanda di risarcimento del danno fosse stata proposta dagli attori solo in via consequenziale sul presupposto dell'accoglimento della domanda di risoluzione e non già in via autonoma. 2. Avverso la predetta sentenza di primo grado hanno proposto appello [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], a cui ha resistito l'appellata [OSCURATO:PERSONA]. La Corte di appello di Roma con sentenza del 2.8.2017 ha accolto il gravame, dichiarando l'inadempimento di [OSCURATO:PERSONA] nel rapporto contrattuale relativo all'acquisto delle obbligazioni in questione e l'ha condannata al pagamento in favore degli appellanti della somma complessiva di C 87.947,10, oltre interessi e spese del doppio grado. ? La Corte di appello ha ritenuto che la domanda proposta dagli attori riguardasse anche l'inadempimento della Banca ai fini del risarcimento del danno e che effettivamente l'intermediario fosse incorso nella violazione degli obblighi informativi su di esso incombenti. 3. Avverso la predetta sentenza, non notificata, ha proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA] con atto notificato il [OSCURATO:DATA_NASCITA], svolgendo cinque motivi. Con atto notificato il 12.4.2018 hanno proposto controricorso [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], chiedendo il rigetto dell'avversaria impugnazione. I controricorrenti hanno depositato memoria illustrativa. [OSCURATO:PERSONA] 4. I primi due motivi sono connessi fra loro e possono essere esaminati congiuntamente. 4.1. Con il primo motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.3, cod.proc.civ., la ricorrente [OSCURATO:PERSONA] denuncia violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli artt. 1218,1223 e 1453 cod.civ. La ricorrente si duole della decisione della Corte territoriale laddove ha ritenuto l'autonoma accoglibilità della domanda risarcitoria benché essa fosse stata proposta solo in dipendenza dell'accoglimento della domanda di risoluzione o di nullità e annullamento. 4.2. Con il secondo motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.4, cod.proc.civ., la ricorrente denuncia violazione dell'art.112 cod.proc.civ. e, sulla stessa linea di ragionamento del primo motivo nega l'esistenza di una autonoma domanda risarcitoria proposta dagli attori appellanti. 4.3. Come si è detto, il Tribunale aveva ritenuto che la domanda risarcitoria fosse stata proposta dai signori Pieri-Remedi solo in via consequenziale rispetto alle domande principiali di dichiarazione di nullità o risoluzione per inadempimento del contratto quadro, entrambe rigettate, e che pertanto restasse assorbita. Diversamente opinando, la Corte territoriale ha ritenuto, alla luce dell'esame complessivo delle richieste attoree, la sussistenza di una domanda di accertamento dell'inadempimento della Banca agli obblighi informativi e al divieto di operare in conflitto di interessi e di risarcimento del danno correlativo, anche a prescindere dalla domanda di risoluzione. 4.4. I primi due motivi di ricorso sono in parte inammissibili, poiché investono il potere di qualificazione della domanda riservata al giudice di merito, in parte infondati, giacché dalla qualificazione della domanda operata dalla Corte d'appello, secondo la quale essa «riguardava anche profili attinenti all'esatto adempimento delle obbligazioni nascenti dal contratto concluso tra banca e cliente» non è derivato alcun vizio di ultrapetizione. 4.5. È evidente che in questa prospettiva l'asserita violazione degli artt. 1218,1223 e 1453 cod.civ. denunciata con il primo motivo è del tutto infondata poiché tali norme - e in particolare il primo comma dell'art.1453 cod.civ. - indubbiamente consentono la proposizione della sola domanda risarcitoria autonomamente rispetto alla richiesta di risoluzione. Ed invero la domanda di risarcimento dei danni da inadempimento contrattuale non deve essere necessariamente correlata alla richiesta di risoluzione del contratto, perché l'art. 1453 c.c., facendo salvo «in ogni caso» il risarcimento del danno, ha voluto evidenziare l'autonomia dell'azione risarcitoria rispetto a quella di risoluzione (Sez. 1, n. 11348 del 12.6.2020). 4.6. Il secondo motivo è inammissibile perché contesta l'interpretazione della domanda giudiziale formulata dal giudice del merito, nella specie volta ad accertare la non mera consequenzialità della domanda risarcitoria, mentre, secondo la giurisprudenza di questa Corte la rilevazione ed interpretazione del contenuto della domanda giudiziale è attività riservata al giudice di merito. Essa è sindacabile: a) ove ridondi in un vizio di nullità processuale, nel qual caso è la difformità dell'attività del giudice dal paradigma della norma processuale violata che deve essere dedotto come vizio di legittimità ex art. 360, comma 1, n. 4, cod.proc.civ.; b) qualora comporti un vizio del ragionamento logico decisorio, eventualità in cui, se la inesatta rilevazione del contenuto della domanda determina un vizio attinente alla individuazione del petitum, potrà aversi una violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, che dovrà essere prospettato come vizio di nullità processuale ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 4, cod.proc.civ.; c) quando si traduca in un errore che coinvolge la qualificazione giuridica dei fatti allegati nell'atto introduttivo, ovvero la omessa rilevazione di un fatto allegato e non contestato da ritenere decisivo, ipotesi nella quale la censura va proposta, rispettivamente, in relazione al vizio di error in judicando, in base all'art. 360, comma 1, n. 3, cod.proc.civ., o al vizio di error facti, nei limiti consentiti dall'art. 360, comma 1, n. 5, cod.proc.civ. (Sez. 3, n. 11103 del 10.6.2020; Sez. 1, n. 29609 del 16.11.2018). Il giudice in tal caso deve procedere, nell'esercizio del potere di interpretazione e qualificazione della domanda, indipendentemente dalle espressioni adoperate dalla parte, ad accertare e valutare il contenuto sostanziale della pretesa, quale desumibile non solo dal tenore letterale degli atti, ma anche dalla natura delle vicende rappresentate dalla parte nonché dal provvedimento concreto dalla stessa richiesto (Sez. L, n. 27428 del 13.12.2005), soccorrendo a tal fine esclusivamente il criterio ermeneutico volto ad indagare il contenuto che emerge dal testo dell'atto, secondo il significato fatto palese dalle parole in base alla loro connessione logica, ed evincibile dalla complessiva lettura del contenuto dell'atto, avuto riguardo anche alla situazione dedotta in giudizio ed allo scopo pratico perseguito dall'istante con il ricorso all'autorità giudiziaria (Sez. U, n. 10840 del 10.7.2003; Sez. U, n. 3041 del 13.2.2007), restando esclusi -evidentemente- i criteri ermeneutici - soggettivi e oggettivi- previsti per gli atti negoziali, che implicano la ricerca della comune intenzione delle parti (Sez. 3, n. 4754 del 9.3.2004; Sez. 1, n. 24847 del 24.11.2011; Sez. 3, n. 25853 del 9.12.2014; Sez. 3, n. 24480 del 4.11.2020). Si è detto, inoltre, che il giudice, a fronte di atti processuali che scontino un non insuperabile tasso di ambiguità, ove gli strumenti dell'ermeneutica lo consentano, deve interpretarli nel senso in cui possano avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno, atteso che la regola dell'interpretazione «utile» è imposta sia dal diritto interno, da parte dell'art. 1367 cod.civ., sia dal diritto europeo, in forza dell'art. 6, par. 3, TUE (come modificato dal Trattato di Lisbona), che recepisce nel diritto dell'Unione i diritti fondamentali garantiti dalla CEDU e, tra questi, il diritto all'effettività della tutela giurisdizionale (Sez. 5, n. 1787 del 23.1.2019). La più recente giurisprudenza di questa Corte esclude che ai fini dell'interpretazione delle domande giudiziali siano utilizzabili i criteri di interpretazione del contratto dettati dagli artt. 1362 ss. c.c. poiché, rispetto alle attività giudiziali, non si pone una questione di individuazione della comune intenzione delle parti e la stessa soggettiva intenzione dell'attore rileva solo nei limiti in cui sia stata esplicitata in modo tale da consentire al convenuto di cogliere l'effettivo contenuto dell'atto e di svolgere un'adeguata difesa (Sez. 3, n. 24480 del 4.11.2020; Sez. 3, n. 25853 del 9.12.2014). 5. Con il terzo motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.3, cod.proc.civ., la ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli artt. 21 TUF e 28 e 29 del regolamento Consob 11522 de11998, con riferimento all'accertamento dell'inadempimento da parte della Banca dell'obbligo informativo sulle caratteristiche di rischio del prestito argentino. 5.1. La ricorrente, dopo aver trascritto integralmente nelle pagine da 14 a 19 del ricorso le pagine da 5 a 10 della sentenza impugnata, sostiene che l'operazione in esame era avvenuta il 4.9.2000 e in epoca non sospetta, in cui non era ipotizzabile il default argentino del dicembre 2001; aggiunge che gli attori erano soliti procedere a operazioni speculative e rischiose e che l'investimento corrispondeva al 10% circa del loro ingente portafoglio; conclude osservando che il documento informativo sui rischi finanziari non doveva essere fatto sottoscrivere agli investitori ma doveva essere semplicemente consegnato, il che era avvenuto, come accertato dal Tribunale a pagina 7. 5.2. Il motivo presenta profili di inammissibilità per difetto di autosufficienza e perché non coglie appieno la ratto decidendi dell'impugnata sentenza, commisti a profili di mera infondatezza. 5.3. In primo luogo, non è certamente pertinente e specifica rispetto alla ratto decidendi del provvedimento impugnato l'argomentazione svolta per sostenere che all'epoca dell'investimento non ci sarebbero stati motivi per ravvisare rischi particolari, che sarebbero emersi solo successivamente (per vero in contrasto con quanto sostenuto dalla Corte di appello), dal momento che la sentenza impugnata, perfettamente in linea con la giurisprudenza di questa Corte, ha imputato a [OSCURATO:PERSONA] di non aver adempiuto agli obblighi informativi attivi a suo carico e non già di aver mal valutato il rischio dell'investimento. 5.3. Giova a questo proposito ricordare che l'art.21, comma 1, del d.lgs. 58 del 24.2.1998 (TUF) impone, fra l'altro, ai soggetti abilitati nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessori di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati e di acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati. L'art.23, comma 6, TUF, precisa che nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l'onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta.L'art.28 del regolamento Consob n.11522 del 1°.7.1998, applicabile ratione temporis, specificava nel dettaglio il contenuto degli obblighi informativi a carico dell'intermediario e prescriveva agli intermediari autorizzati, prima della stipulazione del contratto di gestione e di consulenza in materia di investimenti e dell'inizio della prestazione dei servizi di investimento e dei servizi accessori a questi collegati, di chiedere all'investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonché circa la sua propensione al rischio mentre l'eventuale rifiuto di fornire le notizie richieste deve risultare dal contratto di cui al successivo art. 30, ovvero da apposita dichiarazione sottoscritta dall'investitore) e di consegnare agli investitori il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari di cui all'Allegato n. 3. Inoltre agli intermediari autorizzati era fatto divieto di effettuare o consigliare operazioni o prestare il servizio di gestione se non dopo aver fornito all'investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento. Il successivo art.29 in tema di operazioni inadeguate imponeva agli intermediari autorizzati di astenersi dall'effettuare, con o per conto degli investitori, operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione, tenendo a tal fine conto delle informazioni di cui all'art. 28 e di ogni altra informazione disponibile in relazione ai servizi prestati. Gli intermediari autorizzati, in caso di richiesta da un investitore di disposizioni relative ad una operazione non adeguata, dovevano informarlo di tale circostanza e delle ragioni per cui non era opportuno procedere alla sua esecuzione. Qualora l'investitore intendji41%munque dare corso all'operazione, gli intermediari autorizzati potevano eseguire l'operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente, in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute. Con riferimento agli obblighi di cui all'art.28 si parla di «informazione attiva», mentre per gli obblighi di cui all'art.29 si parla di «informazione passiva» (ad esempio Sez. 1, n. 25335 del 25.10.2017; Sez. 1, n. 28432 del 22.12.2011). 5.4. Quanto alla propensione al rischio dei signori [OSCURATO:PERSONA], anche a prescindere dalla inammissibilità della censura che sollecita questa Corte a rivalutare direttamente le prove in atti, peraltro indicate del tutto genericamente, la Corte territoriale ha applicato del tutto correttamente la giurisprudenza ormai consolidata di questa Corte, costante nell'affermare che l'intermediario non è esonerato, pure in presenza di un investitore aduso ad operazioni finanziarie a rischio elevato che risultino dalla sua condotta pregressa, dall'assolvimento degli obblighi informativi previsti dal d.lgs. n. 58 del 1998 e dalle relative prescrizioni di cui al regolamento Consob n. 11522 del 1998 e successive modificazioni, permanendo in ogni caso il suo obbligo di offrire la piena informazione circa la natura, il rendimento ed ogni altra caratteristica del titolo; continua infatti a sussistere l'obbligo informativo all'obiettivo del riequilibrio dell'asimmetria del patrimonio conoscitivo-informativo delle parti in favore dell'investitore medesimo, al fine di consentirgli una scelta realmente consapevole (Sez. 1, n. 18153 del 31.8.2020; Sez. 1, n. 35789 del 6.12.2022; Sez. 1, n. 9460 del 22.5.2020; Sez. 1, n. 3914 del 16.2.2018). Con specifico riferimento alle obbligazioni argentine, questa Corte ha affermato che in tema di intermediazione finanziaria, grava sull'intermediario, ai sensi dell'art. 23, comma 6, del d.lgs. n. 58 del 1998, provare di aver agito con la specifica diligenza richiesta e, dunque, dimostrare di avere correttamente informato i clienti sulla natura, i rischi e le implicazioni della specifica operazione relativa ai titoli mobiliari oggetto di investimento, risultando irrilevante, al fine di andare esente da responsabilità, una valutazione di adeguatezza dell'operazione, posto che l'inosservanza dei doveri informativi da parte dell'intermediario è fattore di disorientamento dell'investitore, che condiziona le sue scelte di investimento. È stata così cassata con rinvio la decisione di merito che aveva rigettato le domande dell'investitore sul rilievo che, all'epoca, l'investimento in bond argentini non presentava una particolare rischiosità, in quanto gli obblighi informativi devono essere assolti dall'intermediario indipendentemente dalla rischiosità dell'investimento (Sez. 1, n. 19891 del 20.6.2022). 5.5. Quanto al documento generale sui rischi finanziari, la Corte di appello non ha solo affermato che non sarebbe stato «sottoscritto» dagli investitori (pag.6, terzo capoverso), ma ha anche sostenuto (a pag.5, penultimo capoverso) che era «rimasta una semplice affermazione (non supportata da prova alcuna) quella della banca appellata di aver adempiuto agli obblighi a suo carico consegnando ai clienti.... Il documento sui rischi generali degli investimenti finanziari». A tal riguardo la ricorrente sostiene che la consegna sarebbe stata incontestabile con riferimento al doc.1 del fascicolo di primo grado delle controparti, che peraltro non trascrive, né sintetizza, con palese vizio di autosufficienza dal momento che il contenuto di tale documento resta ignoto. Per altro verso la ricorrente invoca la diversa affermazione della sentenza di primo grado, sul punto riformata e superata dalla sentenza di appello. 6. Con il quarto motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.3, cod.proc.civ., la ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli artt. 21 TUF e 28 Reg. Consob 11522 del 1998, con riferimento agli obblighi di informazione successiva all'investimento pure attribuiti a carico dell'intermediario. La ricorrente contesta l'esistenza dell'obbligo di informazione successiva sull'andamento del rapporto poiché nella specie non si versava in ipotesi di gestione portafoglio o consulenza, ma di mera negoziazione e deposito titoli.6.1. È pur vero che in tema di contratti relativi a strumenti finanziari, deve escludersi che l'intermediario nella compravendita di valori mobiliari, quando abbia stipulato con il cliente solo un contratto di deposito titoli in custodia e amministrazione, abbia un obbligo di informazione, proprio del contratto di gestione del portafoglio, relativo all'aggravamento del rischio dell'investimento già effettuato (Sez. 1, n. 16318 del 3.7.2017; Sez. 1, n. 4602 del 22.2.2017; Sez. 1, n. 14691 del 6.6.2018). 6.2. Tuttavia il motivo è inammissibile perché volto a censurare una concorrente ragione della decisione esposta dalla Corte di appello ad abundantiam e cioè in via complementare e sussidiaria a pagina 8 in ordine alla mancata informativa a posteriori sull'andamento del titolo da parte della Banca. Il motivo è infatti rivolto nei confronti di una concorrente ratio decidendi del provvedimento impugnato, che si fonda anche su di altra ragione, distinta e autonoma, di per sé idonea a sorreggerlo sul piano logico e giuridico, censurata ma non confutata con il precedente motivo n.3 (ossia la ratio principale basata sull'inadempimento della Banca agli obblighi di informazione preventiva). Secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, infatti, qualora la decisione di merito si fondi su di una pluralità di ragioni, tra loro distinte e autonome, singolarmente idonee a sorreggerla sul piano logico e giuridico, l'omessa impugnazione di una di esse o la ritenuta infondatezza o inammissibilità delle censure mosse ad una delle rationes decidendi rende inammissibili, per sopravvenuto difetto di interesse, le censure relative alle altre ragioni esplicitamente fatte oggetto di doglianza, in quanto queste ultime non potrebbero comunque condurre, stante l'intervenuta definitività delle altre, alla cassazione della decisione stessa (Sez. 5, n. 11493 del 11.5.2018; Sez. 1, n. 18641 del 27.7.2017; Sez. 3, n. 15350 del 21.6.2017; Sez. 6 - 5, n. 9752 del 18.4.2017).7. Con il quinto motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.4, cod.proc.civ., la ricorrente denuncia violazione dell'art.112 cod.proc.civ. con riferimento all'eccezione di compensazione proposta dalla Banca, riproposta in appello e non esaminata dalla Corte di appello. 7.1. [OSCURATO:PERSONA] aveva infatti chiesto nel caso di soccombenza di portare in compensazione a titolo di compensatio lucri cum damno le somme percepite dagli attori per effetto della OPSV, offerta pubblica avanzata dalla Repubblica argentina, e di avere in restituzione i titoli. 7.2. Tale richiesta è stata del tutto ignorata dalla Corte di appello. I controricorrenti esaminano il motivo congiuntamente al secondo, senza nulla poter dire sul silenzio al proposito serbato dalla Corte di appello, si soffermano solo sul merito della richiesta di restituzione titoli, ignorando invece il contenuto della richiesta di compensazione, salvo ammettere che la circostanza è rilevante ai fini della determinazione quantitativa del risarcimento. In tema di intermediazione mobiliare, ove l'intermediario sia condannato a risarcire il danno cagionato al cliente per avere dato corso a un ordine di acquisto di titoli ad alto rischio in violazione degli obblighi informativi su di lui gravanti, senza che sia pronunciata anche la risoluzione del contratto di negoziazione, si deve tenere conto che l'investitore resta in possesso d titoli, sicché,. in ‹«93. LCW applicazione del criterio generale ella -'dalla liquidazione va decurtato il valore residuo dei titoli acquistati - così come risultante dalle quotazioni ufficiali al momento della decisione -, nonché l'ammontare delle cedole nel frattempo riscosse. (Sez. 1, n. 17948 del 27.8.2020). Infatti il criterio generale della compensatio lucri cum damno postula che, quando unico è il fatto illecito generatore del lucro e del danno, nella quantificazione del risarcimento si tenga conto anche di tutti i vantaggi nel contempo derivati al danneggiato, perché il risarcimento è finalizzato a sollevare dalle conseguenze pregiudizievoli dell'altrui condotta e non a consentire una ingiustificata locupletazione del soggetto danneggiato (Sez. 1, n. 16088 del 18.6.2018; Sez. 1, n. 29353 del 14.11.2018). Il quinto motivo merita pertanto accoglimento. 9. In conseguenza di quanto esposto deve essere accolto il quinto motivo di ricorso, disattesi ut supra gli altri, e deve essere cassata la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto, con il rinvio alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione, anche per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte