Cassazione n. 09247/2026

o Romanelli, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA].-ricorrente -contro[OSCURATO:PERSONA] 32 S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA]Smedile e [OSCURATO:PERSONA].-controricorrente\ricorrente incidentale-avverso la sentenza della Corte d'Appello di Milano n. 1671/2020,depositata il 6.7.2020.Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 4.3.2026 dalConsigliere [OSCURATO:PERSONA].La società [OSCURATO:PERSONA] S.p.a. (d'ora in poi per brevità Saipo), qualeproprietaria dell’immobile sito in Milano, [OSCURATO:PERSONA] n. 34/36, evocavain giudizio davanti al Tribunale di Milano la [OSCURATO:PERSONA] 32 S.r.l.(d'ora in poi per brevità [OSCURATO:SOCIETA]), proprietaria dell’immobile confinantein via Cappuccini n. 9, domandando, per quanto qui ancora interessa, iltrasferimento della servitù di passo pedonale e carrabile – costituita conNumero registro generale 3713/2021Numero sezionale 532/2026Numero di raccolta generale 9247/2026Data pubblicazione 12/04/2026l'atto del notaio Solaro del 15.5.1981, rep. n. 2218, allo scopo diraggiungere la proprietà attorea a carico di una striscia di terreno dellaconvenuta della larghezza di quattro metri che sarebbe risultata dallademolizione del fabbricato di Milano, via Cappuccini n. 9, meglioidentificata in colore giallo nel tipo planimetrico, nonché il risarcimentodei danni subiti per la mancata realizzazione della servitù convenzionale,ed in alternativa il trasferimento della servitù convenzionale sul diversopercorso pedonale e carrabile realizzato dalla [OSCURATO:SOCIETA] ex art. 1068 c.c..Esponeva la Saipo che nel 1982 aveva concesso in locazione alla Venezia32 il fondo dominante, per cui aveva temporaneamente perso interesseall'effettiva realizzazione della servitù di passaggio convenzionale fino allacessazione della locazione in data 23.2.2007; che nelle more dellalocazione la [OSCURATO:SOCIETA] aveva regolarmente demolito il fabbricato di viaCappuccini n. 9, ma anziché realizzare il vialetto pavimentato previsto nelcontratto del 15.5.1981, che partendo dal cancello su via Cappuccini n. 9,e passando lungo il muro di confine che si sarebbe dovuto realizzare tra ledue contigue proprietà, componenti il giardino storico monumentaleesistente, per poi giungere al cancello di accesso alla proprietà della Saipoed alle autorimesse su essa ubicate, aveva realizzato dai punti di partenzae di arrivo convenzionalmente previsti un diverso percorso pedonale ecarrabile diretto verso il centro; che per porre fine alla controversia sullacessazione della locazione le parti avevano sottoscritto il 7.6.1990 unaconvenzione integrativa, che aveva ribadito il contenuto della convenzionedel 15.5.1981 allo scopo di evitare la prescrizione per non uso ventennaledella servitù convenzionale.Costituitasi, la convenuta resisteva alle avverse pretese, deducendo, inparticolare, l’insussistenza delle condizioni di cui all’art. 1068, comma 3°c.c..Il Tribunale di Milano con la sentenza n. 3244/2010 respingeva tutte ledomande di parte attrice sul presupposto che il giardino storico interessatoNumero registro generale 3713/2021Numero sezionale 532/2026Numero di raccolta generale 9247/2026Data pubblicazione 12/04/2026dai due percorsi destinati al passaggio pedonale e carrabile fosse gravatoda un vincolo monumentale ostativo alla realizzazione delle operefunzionali alla servitù indicate nell’atto costitutivo.Riproposte dall'originaria attrice le sue domande, la Corte d'Appello diMilano con la sentenza n. 4308/2013 confermava la sentenza di primogrado, sostenendo che la strada effettivamente realizzata dalla Venezia 32sembrava trovarsi comunque spostata di alcuni metri rispetto alla stradaprevista nel contratto del 15.5.1981, sicché non poteva trovareapplicazione ai fini dell'invocato trasferimento della servitù l'art. 1068comma 3° c.c., relativo alla modifica parziale dell'esercizio della servitù.Pronunciandosi sul ricorso per cassazione proposto dalla societàsoccombente, con l’ordinanza n. 31456/2018 questa Corte rilevava che ilgiudice di secondo grado, nel disattendere la domanda della Saipo ditrasferimento della servitù non aveva fornito una motivazione compiuta,non avendo valutato nell'ipotesi in cui il tracciato convenzionale e quelloeffettivo fossero risultati diversi, l'applicabilità dell'art. 1068 comma 4°c.c., che avrebbe comportato l’estinzione della servitù di passaggioconvenzionalmente prevista e la costituzione in sostituzione di una nuovaservitù. Pertanto, cassava la pronuncia gravata e rinviava ad altra sezionedella Corte di Appello di Milano, per valutare la possibilità di disporre iltrasferimento della servitù di passaggio, eventualmente anche solopedonale ex art. 1068 comma 4° c.c., ove ritenuto di notevole vantaggioper la proprietaria del fondo dominante e privo di danni per il fondoservente.Con la sentenza n. 1671/2020, la Corte di Appello di Milano, quale giudicedel rinvio, dichiarato che la servitù pattuita si era estinta per impossibilitàdi fatto, a fronte dell’accertato vincolo monumentale sul fondo serventedesumibile dal diniego di autorizzazione della Sovrintendenzaall'esecuzione dei lavori occorrenti per la sua realizzazione perché incidentinegativamente sul giardino storico e comportanti anche la demolizione diNumero registro generale 3713/2021Numero sezionale 532/2026Numero di raccolta generale 9247/2026Data pubblicazione 12/04/2026una fontana monumentale, e ritenuto che l’esercizio della servitù dipassaggio carrabile sulla porzione finitima avrebbe gravementedanneggiato le caratteristiche del fondo servente, sul quale era ubicatauna villa liberty di indiscutibile pregio architettonico, turbando la quietedel luogo e disturbando l'habitat dei fenicotteri, disponeva il trasferimentoex art. 1068 comma 4° c.c. della sola servitù di passaggio pedonale, acarico della proprietà della [OSCURATO:SOCIETA], sulla stradella da quest’ultima giàrealizzata.Avverso tale pronuncia la Saipo ha proposto ricorso a questa Corte, sullascorta di due censure. [OSCURATO:PERSONA] 32 ha depositato ricorso successivo,affidandosi a sei doglianze, e ha resistito con controricorso al ricorsoprincipale. [OSCURATO:PERSONA] ha depositato controricorso per resistere al ricorsosuccessivo.Nell’imminenza dell’adunanza camerale, entrambe le parti hannodepositato memorie ex art. 380 bis.1 c.p.c..RAGIONI DELLA DECISIONEAncorché il ricorso della Saipo avverso la sentenza della Corte d'Appello diMilano n. 1671/2020 del 24.6/6.7.2020 sia stato notificato il 25.1.2021anteriormente rispetto al ricorso successivo della [OSCURATO:SOCIETA], notificato il28.5.2021, che va quindi qualificato come ricorso incidentale (vedi in talsenso Cass. n. 33809/2019; Cass. n. 30004/2004), si ritiene di dovertrattare preliminarmente quest'ultimo, che pone questioni di caratteregenerale dell'applicabilità nella specie dell'art. 1068 comma 4° c.c. sultrasferimento del tracciato della servitù volontariamente costituita conl'atto del notaio Solaro del 15.5.1981 su altra porzione del fondo servente,valevoli sia per la servitù di passaggio pedonale già costituita con la citatasentenza del giudice di rinvio, sia per la servitù di passaggio carrabile allaquale si riferisce il ricorso principale.1A) Con il primo motivo la [OSCURATO:SOCIETA] denunzia, ai sensi dell’art. 360,comma 1°, n. 3) c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli articoliNumero registro generale 3713/2021Numero sezionale 532/2026Numero di raccolta generale 9247/2026Data pubblicazione 12/04/20261068 c.c. e 384, comma 2° c.c., per non essersi il giudice di rinviouniformato a quanto statuito da questa Corte nell’ordinanza n.31456/2018 di rinvio, atteso che l’accoglimento della domanda ditrasferimento della servitù di passaggio ex art. 1068 comma 4° c.c.,ancorché limitata a quello pedonale, non comportava in realtà l’estinzionedella precedente servitù convenzionale, bensì una mera modifica parzialedel tracciato pattuito, restando in comune tra i due tracciati il trattoiniziale su via dei Cappuccini n. 9 e quello finale di accesso alla proprietàSaipo.Il motivo è infondato.Il giudice di rinvio era vincolato ex art. 384 c.p.c. dall’ordinanza di questaCorte n. 31456/2018, che aveva affermato che il giudice di merito nondoveva fermarsi a considerazione che il luogo in cui veniva richiesto iltrasferimento è spostato "di alcuni metri rispetto all'area formalmenteasservita", ma avrebbe dovuto valutare, nell'ambito del generale principiodi contemperamento degli opposti interessi, se il trasferimento dellaservitù su altra parte del fondo fosse di notevole vantaggio per ilproprietario del fondo dominante e non recasse danno, non escludendo lapossibilità di una sovrapposizione parziale tra vecchio e nuovo percorso.Peraltro, un tale divieto di sovrapposizione anche solo parziale dei tracciatidelle due diverse servitù non trova riscontro nell’art. 1068 c.c. né si traedal precedente richiamato in ricorso (Cass. n. 3139 del 6.11.1971), fermil’effetto estintivo del precedente diritto e la costituzione di una diversaservitù che derivano dal trasferimento.2A) Con il secondo motivo, la [OSCURATO:SOCIETA] lamenta, in relazione all’art.360, comma 1°, n. 3) c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli articoli1068, 1058 e 1372 c.c., giacché il Giudice di rinvio avrebbe costituito unanuova servitù, difforme da quella pattuita dalle parti, perché priva delleopere concordate da queste ultime nell’accordo del 1981 e nellasuccessiva convenzione integrativa.Numero registro generale 3713/2021Numero sezionale 532/2026Numero di raccolta generale 9247/2026Data pubblicazione 12/04/2026Il secondo motivo è infondato, in quanto fa riferimento alle opere percostituire la servitù previste nell'originario atto costitutivo del 15.5.1981(delimitazione e pavimentazione del viale della larghezza di quattro metrida parte della [OSCURATO:SOCIETA], previa delimitazione delle due distinte proprietàdel giardino storico gravato da vincolo monumentale, dopo la demolizionedel fabbricato avente accesso da via dei Cappuccini 9, e realizzazione delcancello di accesso del viale da via dei Cappuccini 9 e del cancello di arrivodello stesso alla particella 60) e non al contenuto del diritto di servitùpedonale e carrabile in sé sulla strada preesistente, che è quello di cui èstato disposto il trasferimento.3A) Con il terzo motivo del ricorso successivo è dedotta, in relazioneall’art. 360, comma 1°, n. 3) c.p.c., la violazione e falsa applicazionedell’art. 1074 c.c., per avere il giudice di rinvio dichiarato l’estinzione dellaservitù per impossibilità di fatto, pur non essendo decorso il termine diprescrizione di cui al precedente art. 1073 c.c..Il terzo motivo è infondato perché non tiene conto che comunque si èrealizzato l’effetto legale dell’estinzione della servitù a seguito deltrasferimento del luogo di esercizio disposto con la pronuncia, estinzionedestinata a consolidarsi con il giudicato, per la quale non è invocabile ilnon uso ventennale ai sensi dell’art. 1074 c.c. per l’impossibilità di fattodel suo esercizio sul percorso convenzionalmente individuato.4A) Con il quarto motivo del ricorso la [OSCURATO:SOCIETA] si duole della violazionee falsa applicazione degli articoli 1068, 1074 e 1073 c.c., per non avere ilgiudice di rinvio, prima di dichiarare l’estinzione della servitù pattuita dalledue società, accertato la possibilità di trasferirla in altro luogo nonricompreso nell’area a suo tempo gravata dal peso.Il motivo è infondato.La censura ripropone la questione della non sovrapponibilità neppureparziale tra vecchio e nuovo tracciato già esaminata e ritenuta infondatacon il primo motivo.Numero registro generale 3713/2021Numero sezionale 532/2026Numero di raccolta generale 9247/2026Data pubblicazione 12/04/2026Sin dal primo grado era poi emerso che non era possibile realizzare leopere previste nell'atto costitutivo del [OSCURATO:DATA_NASCITA] in quanto laSovrintendenza aveva negato l'autorizzazione all'esecuzione dei lavorilungo il muro di cinta divisorio delle due proprietà del giardino storico,lavori che avrebbero impattato su una fontana monumentale ivi presente,per cui l'esercizio della servitù sul percorso previsto in quell'atto erarisultato impossibile.Va corretta la motivazione dell'impugnata sentenza nel senso che ildisposto trasferimento con sentenza costitutiva della servitù di passaggiopedonale ex art. 1068 comma 4° c.c., dall'originario tracciatoconvenzionale, a quello effettivamente realizzato, ha comportatol'estinzione dell'originaria servitù di passaggio pedonale, che inprecedenza non si era estinta per mancato esercizio sul percorsooriginario.5A) Con il quinto motivo è denunziato, in relazione all’art. 360, comma1°, n. 5) c.p.c., l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che èstato oggetto di discussione tra le parti, rappresentato dalla parzialesovrapposizione del tracciato pattuito con quello oggetto del trasferimentorichiesto, da cui discenderebbe l’inapplicabilità dell’art. 1068 comma 4°c.c..Il motivo è infondato.Si é già detto però, nel trattare del primo motivo di ricorso incidentale,che l'art. 1068 comma 4° c.c. per come interpretato dalla sentenza n.3139 del 6.11.1971 di questa Corte e dall’ordinanza della medesima cheaveva disposto il rinvio, non esige una diversità totale del tracciato dellastrada realizzata rispetto a quello della strada prevista nell'originario attocostitutivo, con la quale al di là della diversità di tracciato, sono rimastieguali un breve tratto iniziale all'imbocco da via dei Cappuccini n.9, ed unbreve tratto finale all'arrivo al fondo dominante, sicché la circostanza nonpuò ritenersi decisiva.Numero registro generale 3713/2021Numero sezionale 532/2026Numero di raccolta generale 9247/2026Data pubblicazione 12/04/20266A) Con il sesto motivo la [OSCURATO:SOCIETA] deduce, in relazione all’art. 360,comma 1°, n. 3) c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell’art. 1068,commi 3° e 4° c.c., nonché la motivazione del tutto apparente, in ordinealla ritenuta sussistenza di entrambi i requisiti necessari al trasferimentodella servitù in controversia, ancorché limitata al solo passaggio pedonale,rappresentati secondo l'ordinanza di questa Corte n. 31456/2018 dalnotevole vantaggio per il proprietario del fondo dominante e dallamancanza di danno per il fondo servente.Il motivo è infondato.Com'è noto, la motivazione del provvedimento impugnato con ricorsoper cassazione deve ritenersi meramente apparente quando, purse graficamente esistente, e anche eventualmente sovrabbondante nelladescrizione astratta delle norme che regolano la fattispecie dedotta ingiudizio, non consente alcun controllo sull'esattezza e sulla logicità delragionamento decisorio, così da non attingere la soglia del "minimocostituzionale" richiesto dall'art. 111 comma 6 Cost. (Cass. 8.1.2026n.429; Cass. sez. un. 30.1.2023 n. 2767 in motivazione a pagina 10;Cass. 3.3.2022 n. 7090; Cass. sez. un. 7.4.2014 n. 8053).Nella specie l'impugnata sentenza, all'ultimo capoverso di pagina 5, hariconosciuto l'esistenza del presupposto del notevole vantaggio per ilfondo dominante con l'argomentazione che la Saipo, pur vantando unaproprietà avente un altro accesso alla pubblica via, ha riconosciuto nel1981 un corrispettivo di ben 2.000.000 di lire per ottenere la costituzionedell'originaria servitù di passaggio per accedere attraverso la proprietàdella [OSCURATO:SOCIETA] al fondo dominante, ed alla pagina successiva hariconosciuto che il trasferimento della servitù di passaggio pedonale dalpercorso originariamente previsto nell'atto costitutivo a quelloeffettivamente realizzato dalla [OSCURATO:SOCIETA] non produce alcun danno per ilfondo servente, già dotato della struttura necessaria per l'esercizio delpassaggio quantomeno pedonale, che può avvenire attraverso lo stradelloNumero registro generale 3713/2021Numero sezionale 532/2026Numero di raccolta generale 9247/2026Data pubblicazione 12/04/2026ed il cancello esistenti senza comportare violazioni del vincolomonumentale di cui al D. Lgs. n. 42/2004, determinante solol'impossibilità di eseguire nuove opere e nuovi lavori.Tale motivazione non può certo definirsi meramente apparente, ancheperché alla precedente pagina 5 la sentenza impugnata aveva riconosciutol'impossibilità di esercizio della servitù sul percorso previsto nell'attocostitutivo del 1981 per il diniego di autorizzazione da parte dellaSovrintendenza all'esecuzione dei lavori volti a consentire l'effettivafruizione del percorso convenzionalmente individuato, con conseguentenecessità del trasferimento della servitù di passaggio pedonale e carrabilesu una diversa striscia, della larghezza di quattro metri, per raggiungere ilcancello sulla proprietà della Saipo partendo dal cancello di via deiCappuccini n. 9.1) Con il primo motivo, articolato ai sensi dell’art. 360, comma 1°, n. 3)c.p.c., la ricorrente principale lamenta la violazione e falsa applicazionedell’art. 1068 comma 4° c.c., giacché il giudice di rinvio, pur descrivendo ilpreteso danno che sarebbe stato cagionato dal trasferimento della servitùdi passaggio carrabile, avrebbe in realtà fatto riferimento al danno, oveesistente, derivante già dalla costituzione della servitù di passaggiopedonale e carrabile ad opera della [OSCURATO:SOCIETA] su un percorso diverso daquello convenzionale.2) Con il secondo motivo, ai sensi dell’art. 360, comma 1°, n. 3) c.p.c., laricorrente principale deduce invece la violazione e falsa applicazione degliarticoli 1068 e 1065 c.c.. [OSCURATO:PERSONA] di rinvio avrebbe erroneamenteritenuto che un ipotetico futuro esercizio più intenso del diritto dipassaggio carrabile sulla stradella pedonale e carrabile già realizzata dallaVenezia 32, che potrebbe invece, tutt’al più, rilevare in un separatogiudizio in cui si invocasse l’applicazione dell’art. 1065 c.c., costituisse undanno ai sensi dell’art. 1068 comma 4° c.c..I due motivi sono fondati.Numero registro generale 3713/2021Numero sezionale 532/2026Numero di raccolta generale 9247/2026Data pubblicazione 12/04/2026La sentenza impugnata ha erroneamente messo a confronto l'esercizio delpassaggio carrabile per raggiungere le autorimesse della Saipo attraversola stradella realizzata dalla [OSCURATO:SOCIETA], con il passaggio carrabileesercitato dal titolare della [OSCURATO:SOCIETA], cavalier [OSCURATO:PERSONA], suquello stesso stradello, per raggiungere le autorimesse ubicate sul fondodominante di proprietà Saipo nel periodo in cui le erano state concesse inlocazione, peraltro ignorando che il fondo servente era già gravato dallaservitù di passaggio carrabile pattuita convenzionalmente.Alla pagina 6, infatti, la sentenza impugnata ha evidenziato che il costantepassaggio di veicoli diretti alle autorimesse della Saipo sulla stradellarealizzata dalla [OSCURATO:SOCIETA] attraverso un'area comunemente definita come“quadrilatero del silenzio”, caratterizzata dalla presenza di fenicotteri liberistanziali, e di una villa liberty di indiscutibile pregio architettonico,recherebbe grave danno al fondo servente rispetto al passaggio veicolareche in precedenza vi effettuava il cavalier [OSCURATO:PERSONA], titolare dellaVenezia 32, che aveva avuto temporaneamente in locazione leautorimesse della Saipo ubicate sul fondo dominante.Orbene l'ordinanza n. 31456/2018 aveva stabilito che la Corte d'Appelloper respingere la domanda di trasferimento della servitù non si sarebbedovuta fermare alla considerazione che il luogo in cui veniva richiesto iltrasferimento era spostato "di alcuni metri rispetto all'area formalmenteasservita", ed avrebbe dovuto valutare, nell'ambito del generale principiodi contemperamento degli opposti interessi, se il trasferimento dellaservitù su altra parte del fondo fosse di notevole vantaggio per ilproprietario del fondo dominante e non recasse danno al fondo servente,così come prescritto dall'art. 1068 comma 3° c.p.c., al qualeimplicitamente rinvia il comma successivo.Il giudice di rinvio, pertanto, per valutare la fondatezza della domanda ditrasferimento della servitù di passaggio carrabile, avrebbe dovutocomparare il disagio per il fondo servente già derivante dall'originariaNumero registro generale 3713/2021Numero sezionale 532/2026Numero di raccolta generale 9247/2026Data pubblicazione 12/04/2026costituzione della servitù di passaggio carrabile prevista a favore del fondodominante nell'atto costitutivo del [OSCURATO:DATA_NASCITA], con il disagio per il fondoservente derivante dal passaggio carrabile verso il fondo dominante sullastradella già realizzata dalla [OSCURATO:SOCIETA], al fine di stabilire attraverso talecomparazione se dal trasferimento della servitù di passaggio carrabile daltracciato convenzionalmente previsto a quello effettivamente realizzatoderivasse un danno maggiore per il fondo servente, danno invece nonrapportabile ad un'originaria condizione di libertà assoluta del fondoservente, che in realtà era stato convenzionalmente asservito anche se suun diverso percorso nel 1981, né alle condizioni di uso della servitù dipassaggio da parte del cavaliere [OSCURATO:PERSONA], titolare della Venezia32, nel periodo in cui ad essa erano state locate le autorimesse dellaSaipo.Sulle spese processuali, anche del giudizio di legittimità, provvederà inbase all'esito finale della lite, il giudice di rinvio, che si individua nellaCorte d'Appello di Milano in diversa composizione.Occorre dare atto che sussistono i presupposti processuali di cui all’art. 13comma 1-quater D.P.R. n. 115/2002 per imporre un ulteriore contributounificato a carico della ricorrente incidentale, se dovuto. P.Q.MLa Corte accoglie i due motivi del ricorso principale, respinge il ricorsoincidentale, cassa l'impugnata sentenza in relazione ai motivi accolti erinvia alla Corte d'Appello di Milano in diversa composizione, cheprovvederà anche per le spese del giudizio di legittimità.Dà atto che sussistono i presupposti processuali di cui all’art. 13 comma1-quater D.P.R. n. 115/2002 per imporre un ulteriore contributo unificatoa carico della ricorrente incidentale, se dovuto.Così deciso nella camera di consiglio partecipata del 4.3.2026Il PresidenteGiuseppe FortunatoNumero registro generale 3713/2021Numero sezionale 532/2026Numero di raccolta generale 9247/2026Data pubblicazione 12/04/2026