Cassazione n. 29980/2022

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] ( SPAGNA) il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] dei Tribunale per il riesame di GENOVA udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] 1.11 Tribunale per il riesame di Genova, adito ai sensi dell'art. 309 cod. proc. pen., il 4-5 aprile 2022 ha confermato l'ordinanza con la quale il G.i.p. del Tribunale di Imperia il 18 marzo 2022 ha applicato la misura cautelare della custodia in carcere nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], che è indagata per concorso detenzione illecita di sostanza stupefacente. 2. Entrambi i Giudici di merito danno atto che la donna il 14 marzo 2022 è stata colta dalla Guardia di Finanza al confine di Ventimiglia tra Francia ed Italia in viaggio verso Genova a bordo di un'automobile presa in locazione e condotta dal compagno, tale [OSCURATO:PERSONA], e che nel portabagagli del veicolo vi erano sei involucri di cellophane contenenti complessivamente circa 19 kg di marijuana, il cui forte odore - nota la polizia giudiziaria - si sentiva nell'abitacolo, ed altri cinque involucri contenenti complessivi 25 grammi di hashish; nella pochette della donna è stato trovato un sacchettino contenente circa 3 grammi di cocaina e 600,00 euro in contanti. 3.Ricorre per la cassazione dell'ordinanza l'indagata, tramite [OSCURATO:PERSONA], affidandosi ad un solo motivo con il quale denunzia promiscuamente violazione di legge (artt. 350, comma 7, 357, comma 2, lett. b, e 273 cod. proc. pen.) e difetto di motivazione. Censura, in particolare, la inutilizzabilità contro la donna delle dichiarazioni confessorie e nel contempo etero-accusatorie del compagno, poiché rese alla polizia giudiziaria in assenza di [OSCURATO:PERSONA], senza che esista alcun verbale che le documenti e nemmeno la firma del soggetto che le ha rese, essendo contenute unicamente nella comunicazione della notizia di reato del 15 marzo 2022, ed in assenza dell'interprete, circostanza che stride sia con la ravvisata necessità da parte del G.i.p. di nominare interprete e tradurre gli atti in lingua spagnola sia con la stessa, testuale, annotazione della polizia giudiziaria, secondo cui «il modo di parlare spagnolo non [era] molto fluente», senza peraltro che emerga - si sottolinea da parte della ricorrente - la spontaneità delle stesse. Si richiama giurisprudenza di legittimità stimata pertinente. Esclusa ogni valenza alle dichiarazioni del coindagato, deve ritenersi, ad avviso della Difesa, l'insussistenza di ulteriori elementi indiziari, poiché la donna era in auto quale trasportata, non già come conducente, la sostanza era collocata in luogo non visibile, nel portabagagli, mentre la circostanza che avesse con sé pochi grammi di cocaina per uso personale appare elemento insufficiente. Si chiede, dunque, l'annullamento dell'ordinanza impugnata.4. Il P.G. della S.C. ha concluso come in atti. [OSCURATO:PERSONA] 1.11 ricorso è fondato, nei limiti e per le ragioni di cui appresso. 2.11 tema posto espressamente dalla Difesa è quello della interpretazione da offrirsi all'art. 350, comma 7, cod. proc. pen. 2.1. Secondo recenti affermazioni della Corte di legittimità, «Sono utilizzabili nella fase procedimentale, e dunque nell'incidente cautelare e negli eventuali riti a prova contratta, le dichiarazioni spontanee che l'indagato abbia reso - in assenza di difensore ed in difetto degli avvisi di cui agli artt. 63, comma 1 e 64 cod. proc. pen. - alla polizia giudiziaria ai sensi dell'art. 350, comma 7, cod. proc. pen., anche se non nell'immediatezza dei fatti, purché emerga con chiarezza che egli abbia scelto di renderle liberamente, ossia senza alcuna coercizione o sollecitazione (In motivazione la Corte ha precisato che, diversamente, le dichiarazioni che tale persona abbia reso su sollecitazione della polizia giudiziaria nell'immediatezza dei fatti in assenza di difensore non sono in alcun modo utilizzabili, neanche a suo favore, se non per la prosecuzione delle indagini)» (Sez. 4, n. 2124 del 27/10/2020, Minauro, Rv. 280242) e «Sono utilizzabili, ai fini della valutazione dei gravi indizi di colpevolezza per l'applicazione di misure caute/ari, le spontanee dichiarazioni rese da un coindagato alla polizia giudiziaria senza l'assistenza del difensore, non verbalizzate ma raccolte in un'annotazione di servizio o in un'informativa di reato, sempre che sia possibile accertare la libertà del dichiarante nella decisione di rendere le stesse» (Sez. 3, n. 15798 del 30/04/2020, Musolino, Rv. 279422- 02). 2.2. Tuttavia (come risulta anche dalla recente Relazione n. 53/21 dell'Ufficio del Massimario della S.C. in data 8 ottobre 2021), tale orientamento non è univoco poiché, secondo altra, parimenti attuale, impostazione, «Sono inutilizzabili le dichiarazioni, non verbalizzate né sottoscritte, rese dall'indagato alla polizia giudiziaria e da questa riportate in un'annotazione redatta ai sensi dell'art. 357, comma 1, cod. proc. pen. (In motivazione, la Corte ha specificato che, stante il generale divieto di utilizzabilità delle dichiarazioni dell'indagato in difetto delle garanzie di cui all'art. 64 cod. proc. pen., in via d'eccezione, è consentita l'utilizzabilità procedimen tale e dibattimentale ancorché, in questo secondo caso, nei limiti di cui all'art. 503, comma 3, cod. proc. pen. soltanto delle dichiarazioni dal medesimo spontaneamente effettuate, purché abbiano costituito oggetto di rituale verbalizzazione a norma dell'art. 357, comma 2, cod. proc. pen.)» (Sez. 1, n. 37316 del 09/09/2021, Uva, Rv. 281909) e «Sono inutilizzabili le dichiarazioni non verbalizzate nè sottoscritte, rese dall'indagato alla polizia giudiziaria e da questa riportate in un'annotazione redatta ai sensi dell'art. 357, comma 1, cod. proc. pen. (Fattispecie relativa ad utilizzazione delle dichiarazioni in sede cautelare in cui, in motivazione, la Corte ha precisato che anche nel caso in cui il dichiarante, non ancora raggiunto da indizi di reità, sia una persona informata sui fatti, l'omessa verbalizzazione delle sue dichiarazioni ne determina l'inutilizzabilità, ai sensi dell'art. 191 cod. proc. pen., per violazione del divieto implicito stabilito dalla legge di acquisirle in assenza di formale verbalizzazione)» (Sez. 6, n. 56995 del 06/11/2017, Riselli, Rv. 271747; nello stesso senso, v. già Sez. 2, n. 6355 de! 25/01/2012, Barbato, Rv. 252104, secondo cui «Le dichiarazioni accusatorie non verbalizzate, ma raccolte dalla polizia giudiziaria in una nota informativa, devono considerarsi acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge e ricom prese nell'ipotesi di inutilizzabilità di cui all'art. 191 cod. proc. pen., con conseguente impossibilità che esse fondino l'emissione di una misura cautelare», e Sez. 6, n. 21937 del 01/04/2003, Casaburro, Rv. 225681, per cui «Le dichiarazioni accusatorie non verbalizzate, ma raccolte dalla polizia giudiziaria in una nota informativa, non sottoscritta dal dichiarante, devono considerarsi acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge e ricomprese nell'ipotesi di inutilizzabilità di cui all'art. 191 cod. proc. pen.; ne consegue che la insuscettibilità ad essere utilizzate in dibattimento rende tali dichiarazioni inutilizzabili anche ai fini dell'emissione di una misura cautelare, in quanto deve escludersi che possano costituire gravi indizi di colpevolezza a norma dell'art. 273 cod. proc. pen., non essendo idonee a formulare alcuna prognosi di probabilità della colpevolezza dell'imputato»). 3. Il tema di diritto che il ricorso sottende, però, a ben vedere, è un altro: nel caso di specie viene in rilievo l'applicazione non del comma 7 ma dei commi 5 e 6 dell'art. 350 cod. proc. pen., secondo cui, rispettivamente: «Sul luogo o nell'immediatezza del fatto, gli ufficiali di polizia giudiziaria possono, anche senza la presenza del difensore, assumere dalla persona nei cui confronti vengono svolte le indagini, anche se arrestata in flagranza o fermata a norma dell'articolo 384, notizie e indicazioni utili ai fini della immediata prosecuzione delle indagini»; e «Delle notizie e delle indicazioni assunte senza l'assistenza del difensore sul luogo o nell'immediatezza da' fatto a norma del comma 5 è vietata ogni documentazione e utilizzazione». Infatti, le dichiarazioni in questione sono state rese dal coindagato, colto dalla polizia giudiziaria in flagrante reato (per il quale è previsto l'arresto obbligatorio) di detenzione di diciannove chilogrammi di droga, senza assistenza di [OSCURATO:PERSONA], e non risultano verbalizzate ma soltanto incluse nella comunicazione di notizia di reato al P.M. Deve quindi trovare necessariamente applicazione il seguente principio di diritto, a più riprese ribadito dalla S.C.: «Sono inutilizzabili le dichiarazioni, non verbalizzate né sottoscritte, rese dall'indagato alla polizia giudiziaria e da questa riportate in un'annotazione redatta ai sensi dell'art. 357, comma 1, cod. proc. pen. (In motivazione, la Corte ha specificato che, stante il generale divieto di utilizzabilità delle dichiarazioni dell'indagato in difetto delle garanzie di cui all'art. 64 cod. proc. pen., in via d'eccezione, è consentita l'utilizzabilità procedimen tale e dibattimentale - ancorché, in questo secondo caso, nei limiti di cui all'art. 503, comma 3, cod. proc. pen, - soltanto delle dichiarazioni dal medesimo spontaneamente effettuate, purché abbiano costituito oggetto di rituale verbalizzazione a norma dell'art. 357, comma 2, cod. proc. pen.)» (Sez. 1, n. 37316 del 09/09/2021, Uva, Rv. 281909); «Sono inutilizzabili le dichiarazioni non verbalizzate nè sottoscritte, rese dall'indagato alla polizia giudiziaria e da questa riportate in un'annotazione redatta ai sensi dell'art. 357, comma 1, cod. proc. pen. (Fattispecie relativa ad utilizzazione delle dichiarazioni in sede cautelare in cui, in motivazione, la Corte ha precisato che anche nel caso in cui il dichiarante, non ancora raggiunto da indizi di reità, sia una persona informata sui fatti, l'omessa verbalizzazione delle sue dichiarazioni ne determina l'inutilizzabilità, ai sensi dell'art. 191 cod. proc. pen., per violazione del divieto implicito stabilito dalla legge ai acquisirle in assenza di formale verbalizzazione)» (Sez. 6, n. 56995 del 06/11/2017, Riselli, Rv. 271747); «Le dichiarazioni accusatorie non verbalizzate, ma raccolte dalla polizia giudiziaria in una nota informativa, devono considerarsi acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge e ricom prese nell'ipotesi di inutilizzabilità di cui all'art. 191 cod. proc. pen., con conseguente impossibilità che esse fondino l'emissione di una misura cautelare» (Sez. 2, n. 6355 del 25/01/2012, Barbato, Rv. 252104); «Le dichiarazioni accusatorie non verbalizzate, ma raccolte dalla polizia giudiziaria in una nota informativa, non sottoscritta dal dichiarante, devono considerarsi acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge e ricom prese nell'ipotesi di inutilizzabilità di cui all'art. 191 cod. proc. pen.; ne consegue che la insuscettibilità ad essere utilizzate in dibattimento rende tali dichiarazioni inutilizzabili anche ai fini dell'emissione di una misura cautelare, in quanto deve escludersi che possano costituire gravi indizi di colpevolezza a norma dell'art.273 cod. proc. pen., non essendo idonee a formulare alcuna prognosi di probabilità della colpevolezza dell'imputato» (Sez. 6, n. 21937 del 01/04/2003, Casaburro, Rv. 225681); «Le dichiarazioni accusatorie, spontaneamente rese da un indagato a norma dell'art. 350, comma settimo, cod. proc. pen., raccolte dalla polizia giudiziaria ma non documentate in verbale (nè per esteso ne' riassunto), possono essere utilizzate in fase di indagini preliminari come indizio di reato e stimolo ed oggetto di ulteriori investigazioni, non ricorrendo ne' l'inutilizzabilità generale di cui all'art. 191 cod. proc. pen. (mancando un espresso o implicito divieto) ne' una ipotesi di inutilizzabilità specifica. Esse, tuttavia, non sono utilizzabili ai fini della emissione della misura cautelare nei confronti di altra persona chiamata in correità. La chiamata di correità, emergente da dichiarazioni spontanee, non formalizzate in verbale secondo l'espressa previsione dell'art. 357, comma secondo, cod. proc. pen., non è infatti suscettibile di alcuna utilizzazione dibattimentale. Tale utilizzazione, pure ai limitati fini della contestazione di cui all'art. 503, terzo comma, è possibile soltanto se le dichiarazioni siano state verbalizzate secondo quanto è richiesto dall'art. 357, comma secondo. Ciò significa che tali dichiarazioni, non essendo suscettibili in alcun modo di concorrere, neppure come indizio, alla formazione di un quadro probatorio che sorregga il giudizio di colpevolezza dell'imputato, non possono costituire i "gravi indizi di colpevolezza" necessari per l'emissione di un provvedimento cautelare. Questi infatti devono essere tali da legittimare la probabilità di un giudizio di colpevolezza, sia pure con gli arricchimenti e gli ulteriori approfondimenti che potranno venire dall'ulteriore corso del procedimento. Ma la assoluta insuscettibilità di utilizzazione dibattimentale rende impossibile formulare una prognosi di probabilità sulla base di tali indizi: questi, cioè, non possono considerarsi "gravi", come invece richiede l'art. 273 cod. proc. pen. per l'adozione di una misura cautelare personale (Nella specie la Corte ha annullato senza rinvio l'ordinanza del tribunale di rigetto dell'istanza di riesame e l'ordinanza applicativa della misura della custodia in carcere, motivata sulla base di una chiamata di correità costituita da dichiarazioni accusatorie di un indagato, non verbalizzate ma riferite in una nota informativa della polizia giudiziaria)» (Sez. 6, n. 107 del 18/01/1993, Modafferi, Rv. 194502). 4. Dovendosi fare applicazione nel caso di specie del richiamato, condivisibile, principio di garanzia, si impone l'annullamento dell'ordinanza impugnata affinché il Giudice di merito, eiiminato, per le ragioni esposte, il contributo conoscitivo fornito dal coindagato, effettui la "prova di resistenza" onde accertare se la presenza della donna a bordo di un'automobile, al cui interno si sentiva odore di marijuana, marijuana che era nel portabagagli, e la presenza nella borsetta dell'indagata di altro tipo di droga (cocaina) e di denaro, eventualmente insieme ad altre circostanze di fatto in ipotesi presenti in atti, siano o meno elementi idonei a ritenere sussistente nel caso concreto una qualificata gravità indiziaria. 5.Consegue l'annullamento dell'ordinanza impugnata nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] con rinvio, per nuovo giudizio, al Tribunale per il riesame di Genova. Non derivando dall'adozione del presente provvedimento la liberazione della ricorrente, la Cancelleria provvederà agli adempimenti di cui all'art. 94, comma 1 -ter, disp. att cod. proc. pen. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] e rinvia, per nuovo giudizio,